descriptionTreść orzeczenia

Sygn. akt KIO 2548/17

Postanowienie

z dnia 11 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie, budowę i przyłączenie do sieci zewnętrznych trzech gazowych zestawów kogeneracyjnych dla projektu pn. „Promowanie wykorzystania wysokosprawnej kogeneracji ciepła i energii elektrycznej poprzez budowę źródła ciepła pracującego w wysokosprawnej kogeneracji zasilanego gazem ziemnym na terenie Ciepłowni Nakło n/N, Szubin, Osowa Góra” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 sierpnia 2017r. za numerem 2017/S 148-307792.

W dniu 21 listopada 2017r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach i INTROL Energomontaż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie.

W dniu 1 grudnia 2017r. wykonawca Zakład Automatyki Przemysłowej INTEC sp. z o.o. z Wrocławia – dalej odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym złożonym przez prokurenta ujawnionego w KRS i uprawnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 1 grudnia 2017r. Odwołujący uznał, że działania zamawiającego polegają na rażącym naruszeniu prawa przez dokonanie wyboru oferty naj korzystniejszej, złożonej przez Wykonawcę Konsorcjum firm: Energia Sp. z o.o., z siedzibą w Łomiankach i INTROL Energomontaż Sp. z o.o. z siedziba w Chorzowie, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy; rażącym naruszeniu prawa przez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia / uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; rażącym naruszeniu prawa poprzez nierzetelne dokonanie czynności badania oferty tego wykonawcy w wyniku czego doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;

Przez opisane wyżej czynności i zaniechania zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów prawa:

1. Art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;

2. Art. 24 ust. 1 pk: 12) ustawy przez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy, ze względu na fakt, iż nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3. Art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. ponowne badanie oferty wykonawcy;

3. wykluczenie wykonawcy, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy, ponieważ nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;

4. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ) ustawy;

Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, bowiem, mimo iż nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu, miał interes w uzyskaniu zamówienia, a w ujęciu "abstrakcyjnym" nadal go ma. Zdaniem odwołującego, dokonana przez UZP wykładnia znowelizowanego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pozostaje w sprzeczności z literalnym jego brzmieniem. Taki sposób interpretacji omawianego przepisu czyni go częściowo martwym, albowiem w istocie ogranicza możliwość do skorzystania ze środków ochrony prawnej wyłącznie do podmiotów, które wykażą, iż nadal posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, i to interes "realny", a nie "hipotetyczny". Ograniczanie, według stanowiska UZP, legitymacji do wniesienia odwołania do podmiotów, które posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, przy jednoczesnym wymogu, aby nie był to interes hipotetyczny (co do możliwości uczestniczenia w kolejnym postępowaniu, po unieważnieniu poprzedniego), powoduje, iż praktycznie uniemożliwia się wniesienie odwołania podmiotom, które miały interes w uzyskaniu danego zamówienia, ale już go w sensie realnym w danym postępowaniu nie mają, choć nadal mają go w sensie abstrakcyjnym. Wskazał, że omawiany przepis posługuje się określeniem "dane zamówienie", które nie jest tożsame z "danym postępowaniem", a nawet gdyby pojęcia te utożsamiać - przyznaje prawo do wniesienia odwołania zarówno podmiotom, które mają ten interes, jak i podmiotom, które go miały. Odwołujący wskazał, że ma interes do wniesienia odwołania, ponieważ z dużą dozą prawdopodobieństwa zamawiający po unieważnieniu przedmiotowego postępowania, wszcznie na nowo identyczne, a odwołujący będzie mógł w nim wziąć udział. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu odwołującego i w myśl art. 179 ust. 1 ustawy legitymuje do wniesienia odwołania jako :inny podmiot”.

W dniu 4 grudnia 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 7 grudnia 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum Firm Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach, ul. Modlińska 11 i INTROL Energomontaż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, ul. 16 Lipca 12 wskazując, że mają interes w przystąpieniu do postępowania po stronie zamawiającego, gdyż ich oferta została wybrana, a odwołanie może spowodować, że przystępujący nie uzyskają zamówienia. Wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 września 2017r. udzielonego przez Energia sp. z o.o. – pełnomocnika obu wykonawców na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 października 2017r. Oba pełnomocnictwa zostały udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji obu wykonawców działających wspólnie. Wykonawcy oświadczyli, że przekazali kopię zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu.

W dniu 11 grudnia 2017r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Nastąpiło to na więcej niż jeden dzień przed wyznaczonym terminem posiedzenia.

Izba zważyła, co następuje

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.

Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.

Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu.