descriptionTreść orzeczenia

Sygn. akt XVII AmA 37/25

Wyrok w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej

Dnia 28 października 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: Sędzia SO Monika Pawłowska

Protokolant: st. sekr. sądowy Joanna Preizner-Offman

SSO Monika Pawłowska

Uzasadnienie

wyroku z 28 października 2025 r.

Decyzją z dnia 13 grudnia 2024 r. Nr (...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

I. na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r., poz. 1616), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez:

(i) H. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w I., oraz

(ii) D. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w I.,

porozumienia ograniczającego konkurencję, polegającego na uzgadnianiu warunków składanych ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy towarów i usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu, podejmowaniu działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z tych przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.

II. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r., poz. 1616), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, w związku z naruszeniem zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy w zakresie określonym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji, nałożył na:

(i) H. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w I. karę pieniężną w wysokości 111 000,00 zł (słownie: sto jedenaście tysięcy złotych), płatną do budżetu państwa,

(ii) D. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w I. karę pieniężną w wysokości 21 000,00 zł (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy złotych), płatną do budżetu państwa.

oraz obciążył obu przedsiębiorców kosztami postępowania antymonopolowego.

W sprawie XVII AmA 37/25

Odwołanie od decyzji złożył D. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...) w I., zaskarżając ją w całości.

Odwołujący zarzucił zaskarżonej decyzji:

- naruszenie art. art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. w zw. z art. 80 u.o.k.k. w zw. z art. 233 k.p.c. przez niewyjaśnienie wszystkich istotnych elementów stanu faktycznego oraz błędną ocenę przeprowadzonych w sprawie dowodów co skutkowało poczynieniem błędnych ustaleń faktycznych, w szczególności w zakresie uznania że doszło do zawarcia opisanego w zaskarżonej Decyzji niedozwolonego porozumienia, że działanie przedsiębiorców cechowało się umyślnością, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy wystąpiła przesłanka szczególnego zagrożenia interesu publicznego, że naruszenie stwierdzone zaskarżoną decyzją miało charakter bardzo poważny,

- naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej zwanej u.o. k.k.) poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie doszło do zawarcia opisanego w zaskarżonej Decyzji niedozwolonego porozumienia, pomimo braku wypełnienia znamion przypisanej praktyki, a w szczególności braku istnienia porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami w zarzucanym okresie oraz braku umyślności w zakresie działania przedsiębiorców;

- naruszenie art. 111 u.o.k.k. w zw. z art. 106 ust. 1 u.o.k.k. poprzez nałożenie na odwołującego rażąco wygórowanej kary,

- naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 111 u.o.k.k. poprzez nieuwzględnienie w należyty sposób okoliczności wpływających na obniżenie wymiaru kary oraz nieprawidłowe uwzględnienie okoliczności uzasadniających podwyższenie kary,

- naruszenie art 101 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. przez nałożenie na odwołującego kary nieproporcjonalnie wysokiej w stosunku do przychodów spółki, stopnia zawinienia oraz wpływu kwestionowanej praktyki na rynek,

- naruszenie art. 104 i art. 101 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k., polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu, poprzez:

•

nieuzasadnione zaostrzenie kary nałożonej na odwołującego o 30% (pkt 113 Decyzji), którego Organ nie poparł należytym objaśnieniem przesłanek, którymi się kierował;

•

nieuzasadnione zaostrzenie kary nałożonej na odwołującego o 5 % (pkt 117 Decyzji), którego Organ nie poparł należytym objaśnieniem przesłanek, którymi się kierował;,

•

nieuzasadnione zaostrzenie kary nałożonej na odwołującego o 50% (pkt 123 Decyzji), którego Organ nie poparł należytym objaśnieniem przesłanek, którymi się kierował;

- naruszenie art. 104 w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k., polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu, poprzez wymierzenie odwołującemu kary nadmiernie surowej, w konsekwencji:

•

dokonania przez Prezesa UOKiK błędnej oceny, że zawarte w niniejszej sprawie porozumienie antykonkurencyjne należało do kategorii bardzo poważnych naruszeń prawa konkurencji - podczas gdy w stanie faktycznym niniejszej sprawy przy przyjęciu że doszło do zawarcia porozumienia między przedsiębiorcami to winno ono być kwalifikowane przy nakładaniu kary na odwołującego co najwyżej jako naruszenie „poważne”, lecz nie „bardzo poważne” w rozumieniu wydanych przez Prezesa UOKiK „Wyjaśnień w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję”;

•

dokonania przez Prezesa UOKiK błędnej oceny, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy zasadnym jest zaostrzenie kary nałożonej na odwołującego aż o 50% - podczas gdy nie wskazano żadnych przekonujących argumentów na uzasadnienie tego stanowiska

•

przypisania przez Prezesa UOKiK nadmiernej wagi okoliczności długotrwałości porozumienia antykonkurencyjnego, przyjęcia nieuzasadnionych kryteriów zaostrzenia kary z tego tytułu oraz nieuwzględnienia faktu, iż pomimo względnej długotrwałości porozumienia w niniejszej sprawie nie mogło być mowy o zwielokrotnieniu skutków porozumienia w takim stopniu, jaki wynikałby z samej oceny czasu trwania porozumienia;

•

błędnym uznaniu, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie wystąpiły żadne okoliczności łagodzące, a wyłącznie okoliczności obciążające,

•

bardzo istotnego przekroczenia wymiaru kary wystarczającego do osiągnięcia prewencyjnej funkcji kary.

Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:

1. zmianę zaskarżonej decyzji poprzez stwierdzenie, że nie doszło do zawarcia pomiędzy przedsiębiorcami porozumienia ograniczającego konkurencję opisanego w zaskarżonej decyzji,

ewentualnie

uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpoznania.

względnie, z ostrożności procesowej, o:

zmianę pkt II Decyzji poprzez obniżenie nałożonej na Odwołującego kary pieniężnej

2. zasądzenie od organu na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na odwołanie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W sprawie XVII AmA 38/25

Odwołanie od decyzji złożył H. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...)w I., zaskarżając ją w całości.

Odwołujący podniósł względem zaskarżonej decyzji te same zarzuty, co D. N.. Przedstawił tę samą argumentację na ich poparcie oraz złożył te same wnioski względem decyzji.

W odpowiedzi na odwołanie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Postanowieniem wydanym w sprawie XVII AmA 38/25 sąd połączył ją ze sprawę XVII AmA 37/25 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Rozpoznając odwołania Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

H. K. jest przedsiębiorcą wpisanym do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (dalej: „CEIDG”) (NIP: (...); REGON: (...)). Od 2013 r. prowadzi na terenie Polski działalność gospodarczą m.in. w zakresie usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni.

Dowód:

wydruk z CEIDG, k. 543 akt; pismo H. K. z dnia 16 maja 2023 r., k. 208-209 akt.

D. N. jest przedsiębiorcą wpisanym do CEIDG (NIP: (...); REGON: (...)). Od 2003 r. prowadzi na terenie Polski działalność gospodarczą m.in. w zakresie usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni.

Dowód: wydruki z CEIDG, k. 541-542 akt; pismo D. N. z dnia 23 maja 2023 r., k. 212-213 akt.

Postępowanie antymonopolowe zostało wszczęte po przeprowadzeniu przez Prezesa Urzędu postępowania wyjaśniającego o sygn.: (...), mającego na celu wstępne ustalenie, czy w związku z uczestnictwem w postępowaniach przetargowych H. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) oraz D. N. prowadzącego działalność pod nazwą (...)oraz podmiotów z nimi powiązanych, mogło dojść do naruszenia przepisów art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k.

W postępowaniu wyjaśniającym Prezes Urzędu dokonał analizy zachowań podmiotów, które stały się stronami postępowania antymonopolowego, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzanych w latach 2018-2023 przez podmioty z sektora publicznego, w których przedsiębiorcy ci uczestniczyli, a których przedmiotem była realizacja usług zagospodarowania terenów zieleni.

W związku z ustaleniami dokonanymi w toku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, Prezes Urzędu w dniu 2 lutego 2024 r. wszczął postępowanie antymonopolowe. Pismami z tego samego dnia Prezes Urzędu zawiadomił strony postępowania o jego wszczęciu oraz zaliczeniu materiałów z postępowania wyjaśniającego na poczet dowodów w postępowaniu antymonopolowym.

Dowód: postanowienie Prezesa Urzędu z dnia 2 lutego 2024 r. o wszczęciu postępowania antymonopolowego, k. 1-12 akt postanowienie Prezesa Urzędu z dnia 2 lutego 2024 r. o zaliczeniu materiałów na poczet dowodów w postępowaniu antymonopolowym, k. 13 akt zawiadomienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego, k. 545-546 i 548-549 akt.

W toku postępowania antymonopolowego strony postępowania nie odniosły się do zarzutu zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, zaś z prawa do zapoznania się z aktami sprawy po zakończeniu zbierania materiału dowodowego skorzystał wyłącznie D. N..

W okresie od 2018 r. do 2023 r. obaj powodowie ubiegali się o realizację tych samych zamówień publicznych, w trzech postępowaniach przetargowych. Prezes Urzędu ustalił, że przedsiębiorcy zastosowali mechanizm rozstawiania i wycofywania się z oferty w dwóch z nich tj. w następujących przetargach:

a. „(...)”- nr ref. (...) – przetarg zorganizowany przez Urząd Miejski w I. (dalej: „ Przetarg nr (...) ”),

b. „(...)” – nr ref. (...) – przetarg zorganizowany przez Urząd Miejski w I. (dalej: „ Przetarg nr (...) ”).

W dniu 9 grudnia 2020 r. Urząd Miejski w I. (dalej: „ UM w I. ”) ogłosił Przetarg nr (...). Przedmiotem zamówienia były prace w zakresie m.in. bieżącego utrzymania terenów zieleni miejskiej w obrębie skwerów, omiatania ciągów pieszych usytuowanych w obrębie skwerów, utrzymania fontanny miejskiej zlokalizowanej przy Placu (...) w I.. Jako termin wykonania przedmiotu zamówienia określono okres od 1 lutego 2021 r. do 31 stycznia 2024 r.

W pkt. 8.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dot. Przetargu nr (...), wskazano, że przed udzieleniem zamówienia UM w I. wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie środków dowodowych aktualnych na dzień ich składania w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z udziału w przetargu.

Dowód :

protokół z Przetargu nr(...) , k. 21-34 akt;

specyfikacja istotnych warunków zamówienia dot. Przetargu nr (...), k. 520-539 akt.

W pkt. 15.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dot. Przetargu nr (...), wskazano, że waga kryterium – cena oferty – wynosiła 60% ogólnej oceny oferty, waga kryterium – przedłużenie terminu płatności wynosiła 10% ogólnej oceny oferty, zaś waga kryterium – czas reakcji w sytuacji awaryjnej wynosiła 30% ogólnej oceny oferty.

Dowód :

specyfikacja istotnych warunków zamówienia dot. Przetargu nr (...), k. 520-539 akt.

W toku postępowania oferty złożyło trzech przedsiębiorców: (i) (...) sp.j. z siedzibą w H., (ii) H. K. i (iii) D. N.. Szczegółowe dane dotyczące złożonych ofert zaprezentowano poniżej w Tabeli 1.

Tabela 1 . Oferty złożone w toku Przetargu nr(...)

Wykonawcy

Cena oferty (z VAT)

Czas reakcji w sytuacji awaryjnej

Przedłużenie terminu płatności

Okres realizacji zamówienia

Suma pkt.

Komentarz

H. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w I.

(...) zł

60 minut

o 16 dni

od 01.02.2021 r. do 31.01.2024 r.

nie dotyczy

Odrzucono ofertę

D. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w I.

675 097,74 zł

(60 pkt.)

do 60 minut

(30 pkt.)

o 16 dni

(10 pkt.)

od 01.02.2021 r. do 31.01.2024 r.

100 pkt.

(...) sp.j. z siedzibą w H.

988 877,88 zł

(40,96 pkt.)

60-90 minut

(25 pkt.)

o 16 dni

(10 pkt.)

od 01.02.2021 r. do 31.01.2024 r.

75,96 pkt.

Źródło: opracowanie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie danych przekazanych z informacji z otwarcia ofert dot. Przetargu nr(...).

Dowód:

a) protokół z Przetargu nr (...) , k. 21-34 akt;

b) oferta (...) sp.j. wraz z załącznikami, k. 156-166 akt;

c) oferta H. K. wraz z załącznikami, k. 167-177 akt;

d) oferta D. N. wraz z załącznikami, k. 178-188 akt.

Jak wynika z powyższych danych, H. K. złożył ofertę najkorzystniejszą dla UM w I.. Cena zaproponowana przez następnego wykonawcę, tj. D. N. była wyższa o 16,1 %. Natomiast następna oferta była o 70% droższa niż oferta H. K.. Otwarcie ofert i opublikowanie informacji o otwarciu ofert w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miejskiego w I. nastąpiło 22 grudnia 2020 r.

Dowód :

a) protokół z Przetargu nr (...) , k. 21-34 akt;

b) pismo UM w I. z dnia 21 kwietnia 2023 r., k. 113 akt.

W związku z przyznaniem najwyższej oceny ofercie H. K., UM w I., w dniu 28 grudnia 2020 r. wezwał tego przedsiębiorcę do złożenia środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z udziału w przetargu. Termin na udzielenie odpowiedzi wyznaczono na dzień 4 stycznia 2021 r.

Dowód :

pismo UM w I. z dnia 28 grudnia 2020 r., k. 63-65 akt.

W odpowiedzi na wezwanie UM w I., H. K. w piśmie z dnia 29 grudnia 2020 r. poinformował, że „(...) rezygnuje z dalszego udziału w postępowaniu przetargowym ogłoszonym w dniu 9.12.2020 w sprawie (...). Pismem z dnia 5 stycznia 2021 r. UM w I. ponownie wezwał H. K. do przesłania dokumentów i oświadczeń w terminie do 7 stycznia 2021 r. Ostatecznie H. K. nie złożył wymaganych dokumentów dla Przetargu nr(...)w zakreślonym terminie.

Dowód :

a) pismo H. K. z dnia 29 grudnia 2020 r., k. 60-62 akt;

b) pismo UM w I. z dnia 5 stycznia 2021 r., k. 57-59 akt.

Wobec nieuzupełnienia wymaganych przez UM w I. środków dowodowych, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), oferta H. K. została odrzucona. Pismem z dnia 8 stycznia 2021 r. UM w I. poinformował wszystkich uczestników przetargu o wykluczeniu H. K. z udziału w przetargu.

Dowód :

pismo UM w I. do uczestników przetargu z dnia 8 stycznia 2021 r., k. 53-56 akt.

Następnie pismem z dnia 8 stycznia 2021 r. UM w I. wezwał D. N., którego oferta była drugą najkorzystniejszą, do złożenia dokumentów i oświadczeń, wskazanych w piśmie z dnia 28 grudnia 2020 r. w terminie do 13 stycznia 2021 r. D. N. 13 stycznia 2021 r. złożył wymagane dokumenty w biurze podawczym UM w I.. Pismem z dnia 14 stycznia 2021 r. UM w I. poinformował wszystkich uczestników przetargu o wyborze oferty D. N.. Pismem z dnia 15 stycznia 2021 r. UM w I. poinformował H. K. o zatrzymaniu jego wadium wniesionym w kwocie 5000 zł wraz z odsetkami.

Dowód :

a) pismo UM w I. z dnia 8 stycznia 2021 r., k. 50-52 akt;

b) oświadczenie dotyczące potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z prezentatą z dnia 13 stycznia 2021 r. wraz z załącznikami, k. 43-49 akt;

c) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty dot. Przetargu nr (...) z dnia 14 stycznia 2021 r., k. 37-42 akt;

d) pismo UM w I. z dnia 15 stycznia 2021 r., k. 35-36 akt.

W dniu 19 grudnia 2022 r. Urząd Miejski w I. ogłosił Przetarg nr(...). Przedmiotem zamówienia były m.in. bieżąca pielęgnacja zieleni, grabienie liści, koszenie trawników, utrzymanie czystości, sadzenie drzew i krzewów, przycinanie drzew i krzewów, naprawa i konserwacja elementów wyposażenia parku, opróżnianie koszów na odpady. Jako termin wykonania przedmiotu zamówienia wyznaczono okres od dnia zawarcia umowy do dnia 31 grudnia 2025 r.

W pkt. 8.2-8.4 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: (...)) dot. Przetargu nr (...) wskazano, iż UM w I. przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień składania w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z udziału w przetargu.

Dowód :

a) protokół Przetargu nr (...), k. 69-80 akt;

b) SWZ dot. Przetargu nr (...), k. 494-519 akt.

Zgodnie z pkt. 15 SWZ dot. Przetargu nr 2 waga kryterium – cena oferty wynosiła 60% ogólnej oceny oferty, waga kryterium – czas reakcji – przystąpienie do wykonania usługi koszenia wynosiła 20% ogólnej oceny oferty, zaś waga kryterium – czas reakcji – przystąpienie do wykonania usługi zwalczania szkodników roślin wynosiła 20% ogólnej oceny oferty.

Dowód :

SWZ dot. Przetargu nr (...), k. 494-519 akt.

W toku postępowania oferty złożyło czterech przedsiębiorców: (...) sp.j. z siedzibą w H., D. N., F. H. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą (...) w W. i H. K.. Szczegółowe dane dotyczące złożonych ofert zaprezentowano poniżej w Tabeli 2.

Tabela 2. Oferty złożone w toku Przetargu nr (...)

Nazwa Przedsiębiorcy

Cena oferty (z VAT)

Czas reakcji - przystąpienie do wykonywania usługi koszenia

Czas reakcji – przystąpienie do wykonywania usługi zwalczania szkodników roślin

Suma pkt.

Komentarz

D. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w I.

116 523,78 zł

Nie dłuży niż 1 dzień roboczy od daty przyjęcia zgłoszenia (20 pkt.)

Nie dłuży niż 1 dzień roboczy od daty przyjęcia zgłoszenia (20 pkt.)

Nie dotyczy

Odrzucono ofertę

H. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w I.

149 096,83 zł

(60 pkt.)

Nie dłuży niż 1 dzień roboczy od daty przyjęcia zgłoszenia (20 pkt.)

Nie dłuży niż 1 dzień roboczy od daty przyjęcia zgłoszenia (20 pkt.)

100 pkt.

F. H. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą (...) w W.

169 888,29 zł (52,65 pkt.)

Nie dłuży niż 1 dzień roboczy od daty przyjęcia zgłoszenia (20 pkt.)

Nie dłuży niż 1 dzień roboczy od daty przyjęcia zgłoszenia (20 pkt.)

92,65 pkt.

(...) sp.j. z siedzibą w H.

349 773,51 zł (25,57 pkt.)

Nie dłuży niż 1 dzień roboczy od daty przyjęcia zgłoszenia (20 pkt.)

Nie dłuży niż 1 dzień roboczy od daty przyjęcia zgłoszenia (20 pkt.)

65,67 pkt.

Źródło: opracowanie UOKIK na podstawie danych przekazanych z informacji z otwarcia ofert dot. Przetargu nr(...).

Dowód:

a) protokół Przetargu nr (...), k. 69-80 akt;

b) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty dot. Przetargu nr (...) z dnia 23 stycznia 2023 r., k. 81-85 akt;

c) oferta (...)wraz z załącznikami, k. 114-123 akt;

d) oferta (...) sp.j. wraz z załącznikami, k. 124-134 akt;

e) oferta H. K. wraz z załącznikami, k. 135-144 akt;

f) oferta D. N. wraz z załącznikami, k. 145-155 akt.

Jak wynika z powyższych danych, D. N. złożył ofertę najkorzystniejszą dla UM w I.. Cena zaproponowana przez następnego wykonawcę tj. H. K., była wyższa o 27,95%. Natomiast następne dwie oferty były odpowiednio o 45,8% i o 200% droższe niż oferta D. N.. Otwarcie ofert i opublikowanie informacji o otwarciu ofert w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miejskiego w I. nastąpiło 29 grudnia 2022 r.

Dowód :

a) protokół Przetargu nr (...), k. 69-80 akt;

b) pismo UM w I. z dnia 21 kwietnia 2023 r., k. 113 akt.

W związku z przyznaniem najwyższej oceny ofercie D. N., UM w I. w dniu 10 stycznia 2023 r. wezwał przedsiębiorcę do złożenia środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z udziału w przetargu. Termin na udzielenie odpowiedzi wyznaczono na dzień 16 stycznia 2023 r.

Dowód :

pismo UM w I. z dnia 10 stycznia 2023 r., k. 102-104 akt.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego D. N. w wiadomości e-mail z dnia 16 stycznia 2023 r. poinformował UM w I., że „[w] związku z omyłką jaka powstała przy wysyłaniu dokumentów do przetargu(...) oraz analizie tych dokumentów informuję, że rezygnujemy z dalszego postępowania w przetargu. Przepraszam za niedogodności z tego tytułu”. W piśmie z dnia 17 stycznia 2023 r. UM w I. ponownie wezwał D. N. do przesłania dokumentów i oświadczeń, o których mowa w piśmie z dnia 10 stycznia 2023 r. Ostatecznie D. N. nie złożył wymaganych dokumentów dla Przetargu nr (...) w zakreślonym terminie, jedynie potwierdził odbiór wezwania z dnia 17 stycznia 2023 r.

Dowód :

a) mail D. N. z dnia 16 stycznia 2023 r., k. 101 akt;

b) pismo UM w I. z dnia 17 stycznia 2023 r., k. 98-100 akt;

c) pismo UM w I. z dnia 10 stycznia 2023 r., k. 102-104 akt;

d) potwierdzenie odbioru wezwania z dnia 17 stycznia 2023 r., k. 97 akt.

Wobec nieuzupełnienia wymaganych przez UM w I. środków dowodowych, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), oferta D. N. została odrzucona.

Dowód :

informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty dot. Przetargu nr (...) z dnia 23 stycznia 2023 r., k. 81-85 akt.

Następnie Urząd Miejski w I. pismem z dnia 19 stycznia 2023 r. wezwał H. K., którego oferta była drugą najkorzystniejszą, do złożenia środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z udziału w przetargu. Termin na udzielenie odpowiedzi wyznaczono na dzień 24 stycznia 2023 r. H. K. 22 stycznia 2023 r. przedłożył dokumenty, o które był wzywany. Pismem z dnia 23 stycznia 2023 r. wszyscy uczestnicy przetargu zostali poinformowani o wyborze oferty H. K. jako najkorzystniejszej.

Dowód :

a) wezwanie UM w I. do H. K. z dnia 19 stycznia 2023 r., k. 94-96 akt;

b) odpowiedź H. K. na wezwanie UM w I. z dnia 22 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami, k. 86-93 akt;

c) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty dot. Przetargu nr(...) z dnia 23 stycznia 2023 r., k. 81-85 akt.

W piśmie do Prezesa Urzędu z dnia 16 maja 2023 r. H. K. wyjaśnił, że powodem rezygnacji z Przetargu nr (...) było otrzymanie innych ofert od osób indywidualnych i zapytań ofertowych od instytucji publicznych, które były dla niego bardziej korzystne od tego przetargu. W piśmie z dnia 31 lipca 2023 r. wskazał, że w szczególności była to oferta od (...) sp. z o.o. (...) z siedzibą w E. (dalej: (...)), a w dalszej kolejności oferta (...) sp. z o.o. z siedzibą w J. (dalej: (...)) oraz oferta H. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w H. (dalej: (...)). H. K. przekazał także faktury wskazujące na realizację tych ofert.

H. K. w swoich wyjaśnieniach wskazał, że już w grudniu 2020 r. kontaktował się drogą telefoniczną z przedstawicielami (...) i rozmawiał o aranżacji zieleni wokół stacji paliw w P., ale w żaden sposób tego nie uprawdopodobnił. Spółka (...) nie potwierdziła informacji o kontakcie telefonicznym przedsiębiorców w grudniu 2020 r., gdyż wskazała, że pierwsze informacje o działalności H. K. uzyskała pod koniec stycznia 2021 r., tj. po opublikowaniu ogłoszenia dot. prac aranżacji zieleni wokół stacji paliw w P.. Jednocześnie (...) zaprzeczyła, aby we wcześniejszym okresie (od 1 listopada 2020 r.) prowadziła korespondencję z H. K..

Dokumenty przekazane przez H. K. i (...) wskazują, że pierwszy kontakt pomiędzy przedsiębiorcami nastąpił 30 stycznia 2021 r. przez portal P., a następnie tego samego dnia drogą mailową. H. K. zgłosił chęć realizacji zlecenia z ogłoszenia tej spółki, a ta zwróciła się do niego o przygotowanie szczegółowej oferty cenowej, dostarczając mu informacje pozwalające ją przygotować.

Spółka (...) wskazała również, że żaden inny przedsiębiorca nie przedstawił wyceny prac aranżacji zieleni wokół stacji paliw w P., mimo że kilka podmiotów odpowiedziało na zapytanie ofertowe. Pierwsze ustalenia dotyczące ceny usług H. K. dokonano dopiero dnia 24 lutego 2021 r., kiedy H. K. przesłał (...) wstępny kosztorys.

Dowód : a) pismo H. K. z dnia 16 maja 2023 r., k. 208-209 akt;

b) pismo H. K. z dnia 31 lipca 2023 r. wraz z załącznikami, k. 221-265 akt;

c) pismo (...) z dnia 26 września 2023 r. wraz z załącznikami, k. 301-315 akt;

d) pismo (...) (...) z dnia 2 października 2023 r. wraz z załącznikami, k. 316-336 akt.;

e) pismo (...) z dnia 18 października 2023 r. wraz z załącznikami, k. 339-346 akt;

f) pismo (...) z dnia 4 listopada 2023 r. wraz z załącznikami, k. 350- 362 akt.

(...) wskazała, że całość ustaleń i zleceń dotyczących prac wykonywanych przez H. K. została dokonana w formie ustnych negocjacji. Jedynym potwierdzeniem zawartych umów były faktury rozliczeniowe. Z przekazanych materiałów wynika, że H. K. wykonał 3 zlecenia na rzecz spółki, które zostały potwierdzone odpowiednio: fakturą nr (...) z 30 lipca 2021 r. - na kwotę 172 200 zł brutto, fakturą nr (...) z dnia 30 października 2021 r. - na kwotę 24 600 zł brutto oraz fakturą (...) z dnia 31 maja 2022 r. - na kwotę 50 000 zł brutto. Spółka wskazała, że pierwsze informacje o działalności H. K. uzyskała od swojego pracownika, który z nim współpracował kilka lat wcześniej, zaś prezes zarządu F. (...) osobiście poznał H. K. w nieokreślonym terminie w 2020 r., gdy ten doradzał w pracach nad jego prywatnym ogrodem. Ponadto spółka wskazała, że faktyczne prace rozpoczęły się około maja 2021 r.

Dowód : pismo (...) z dnia 18 października 2023 r. wraz z załącznikami, k. 339-346 akt.

W odpowiedzi na wezwanie, (...) (...) wskazała, że większość umów z H. K. była zawierana w formie ustnej. Potwierdzeniem zawarcia umowy były faktury VAT. Wyjątek stanowi umowa nr (...) z 7 października 2020 r. (...) (...) nie była w stanie wskazać, kiedy miał miejsce początek współpracy z H. K.. Najwcześniejsza faktura potwierdzająca istnienie relacji gospodarczych między podmiotami została wystawiona 21 października 2020 r, Z przekazanych materiałów wynika, że H. K. wykonał szereg zleceń dla (...) (...), które zostały potwierdzone odpowiednio:

a) fakturą (...) z dnia 21 października 2020 r. - „Wykonanie nasadzeń drzew i krzewów wg (...)” - 54 000 zł brutto;

b) fakturą (...) z dnia 31 grudnia 2020 r. - „Prace brukarskie w miejscowości V. ul. (...)” - 61 500 zł brutto;

c) fakturą(...)z dnia 3 września 2021 r. - „Roboty budowlane” - 61 500 zł brutto;

d) fakturą (...)/zaliczka z dnia 6 października 2021 r. - „Roboty budowlane” - 50 000 zł brutto;

e) fakturą (...) z dnia 31 grudnia 2021 r. - „Roboty budowlane cz.l” - 111 500 zł brutto;

f) fakturą (...) z dnia 17 stycznia 2022 r. - „Roboty budowlane cz.l” (na wydruku dopisano (...)) - 74 193,13 zł brutto;

g) fakturą (...) z dnia 12 kwietnia 2022 r. - „Roboty budowlane cz.2” - 74 193,13 zł brutto;

h) fakturą (...) z dnia 23 października 2022 r. - „Wykonanie oprysków na budowie przeładowni (...)” - 4 059 zł brutto;

i) fakturą (...) z dnia 23 października 2022 r. - „Wykonanie zieleni przy firmie (...)” (na wydruku dopisano (...)) - 60 462,02 zł brutto;

j) fakturą (...) z dnia 28 czerwca 2023 r. - „Wykonanie zieleni na inwestycji pn Przebudowa ulicy (...) w I.” - 129 093,5 8 zł brutto.

Z informacji przekazanych przez A. D. wynika również, że faktury wymienione w pkt. a) i b) dotyczyły prac, które były rozpoczęte przed ogłoszeniem Przetargu nr (...). Faktura a) została wystawiona 21 października 2020 r., zaś faktura b) dotyczyła prac rozpoczętych na przełomie lata/jesieni 2020, a zakończonych jesienią 2020 r.

Faktury wymienione w pkt. c) - g) były powiązane z wykonywanym przez A. D. zamówieniem publicznym „(...). Przetarg ten został ogłoszony 6 maja 2021 r., umowa na ww. zamówienie podpisana 7 czerwca 2021 r., a prace (...) (...) zakończyła 30 listopada 2021 r. H. K. przedstawił 21 maja 2021 r. kosztorys prac, które miał wykonywać na rzecz (...) (...) w ramach realizacji tego zamówienia publicznego.

W zakresie faktury wymienionej w pkt. h) (...) (...) wskazała, że zlecone H. K. prace związane były z robotami wykonywanymi dla (...) sp. z o.o. z siedzibą w D. powiązanymi z projektem «Budowa terminala lądowego drogowo-kolejowego pod nazwą „(...)”». Prace w tym zakresie (...) (...) rozpoczęła 14 czerwca 2021 r. (w dniu podpisania umowy), a zakończyła 16 lutego 2023 r.

W zakresie faktury wymienionej w pkt. i) (...) (...) wskazała, że prace te zostały zlecone H. K. ustnie w połowie października 2022 r., po wcześniejszym otrzymaniu kosztorysu, co nastąpiło 16 października 2022 r. (...) (...) wykonywała prace budowalne na podstawie umowy podwykonawstwa dla (...) sp z o.o. z dnia 24 września 2021 r. Prace w tym zakresie (...) (...) zakończyła 20 października 2022 r.

W zakresie faktury wymienionej w pkt. j) (...) (...) wskazała, że wykonywane przez nią prace były realizacją zamówienia publicznego „(...)”, które zostało ogłoszone przez Urząd Miasta i Gminy I. 4 października 2022 r. Umowa na wykonywanie ww. prac budowlanych została podpisana 17 listopada 2022 r., zaś (...) (...) prace zakończyła 22 czerwca 2023 r.

Dowód: a) pismo (...) (...) z dnia 2 października 2023 r. wraz z załącznikami, k. 316-336 akt;

b) pismo (...) (...) z dnia 21 sierpnia 2024 r. wraz z załącznikami, k. 679-687 akt;

c) pismo H. K. z dnia 31 lipca 2023 r. wraz z załącznikami, k. 221-266 akt;

d) ogłoszenie o zamówieniu - (...), k. 690-694 akt;

e) ogłoszenie o zamówieniu - (...), k. 695-699 akt.

Wezwany do złożenia wyjaśnień D. N. w piśmie z dnia 23 maja 2023 r. wskazał, że powodem rezygnacji z udziału w Przetargu nr (...) była omyłka przy wysłaniu dokumentów do tego przetargu, która polegała na złym skalkulowaniu kosztów na poszczególne prace. W piśmie z dnia 1 sierpnia 2023 r. D. N. doprecyzował: ,,[z]/e skalkulowanie kosztów poszczególnych prac było związane z pomyłką przy określeniu kosztów wykonania usługi zgodnie z formularzem cenowym załączonym do przetargu. Do przedłożenia wartości usług ca poszczególne prace w formularzu cenowym przyjęto koszty wykonania usługi w ciągu l roku (41757,00 złotych) a należało przyjąć koszty wykonania usługi w ciągu 3 lat (3x41757,00 złotych). Wartość kosztów wykonania prac powinna być przyjęta 3 razy wyższa ponieważ umowa na wykonanie usług została przygotowana na 3 lata''. Oznacza to, że trzykrotność kosztów przekraczałaby cenę zaproponowaną w ofercie, tj. 116 523,78 zł.

Dowód: a) pismo D. N. z dnia 23 maj a 2023 r., k. 212 213 akt;

b) pismo D. N. z dnia 1 sierpnia 2023 r. wraz z załącznikami, k. 268-277 akt.

D. N. w treści swojej oferty wielokrotnie wskazywał prawidłową liczbę miesięcy, w jakich miały być wykonywane stałe prace w ramach zamówienia publicznego, np. bieżąca pielęgnacja terenów zielonych w pozostałym okresie roku - 12 miesiące, bieżąca pielęgnacja terenów zielonych w okresie od 1 marca do 30 października - 24 miesiące, utrzymanie czystości - 36 miesięcy. Należy wskazać, że formularz cenowy oraz inne dokumenty przetargowe pozwalały na jednoznaczne stwierdzenie, że usługi w ramach zamówienia miały być świadczone przez okres 3 lat. Formularz cenowy wypełniany przy składaniu oferty w Przetargu nr 1 czy przetargu organizowanego przez UM w I. dot. (...) w I.” o sygn. (...) (dalej: „Przetarg (...)”) były znacząco zbliżone do formularza cenowego z Przetargu nr (...), w szczególności wymagały podania ceny za takie usługi jak bieżąca pielęgnacja terenów zielonych w pozostałym okresie roku - 12 miesiące oraz bieżąca pielęgnacja terenów zielonych w okresie od 1 marca do 30 października - 24 miesiące, a także podania ceny jednostkowej miesiąca świadczenia powyższych usług oraz w przypadku innych usług podania ceny jednostkowej według innych miar, np. za sztukę, za m ( 2). Ponadto formularz cenowy z Przetargu nr (...) różnił się od formularza cenowego z Przetargu (...) wyłącznie tym, że ten pierwszy był rozszerzony o dwie dodatkowe pozycje dotyczące bieżącej pielęgnacji zieleni w donicach. Inne przetargi organizowane przez UM w I. dot. usług zagospodarowania terenów zieleni, w których D. N. brał udział, a następnie realizował zamówienia, także były organizowane i wykonywane w okresach trzyletnich, np. Przetarg nr (...) czy Przetarg (...). Zakres przedmiotowy i przygotowany formularz cenowy tego ostatniego przetargu był analogiczny do Przetargu nr (...).

Dowód: a) protokół Przetargu nr (...), k. 69-80 akt;

b) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty dot. Przetargu nr(...) z dnia 23 stycznia 2023 r., k. 81-85 akt;

c) oferta D. N. dot. Przetargu nr (...) wraz z załącznikami, k. 145-155 akt;

d) SWZ dot. Przetargu nr(...), k. 494-519 akt;

e) oferta D. N. dot. Przetargu nr(...) wraz z załącznikami, k. 178-188 akt;

f) specyfikacja istotnych warunków zamówienia Przetargu (...), k. 645-665 akt;

g) oferta D. N. dot. Przetargu(...) wraz z załącznikami, k. 633-644 akt.

W zakresie powiązań pomiędzy stronami postępowania, ustalono, że H. K. i D. N. łączy stosunek powinowactwa, tj. są szwagrami.

Dowód: a) pismo H. K. z dnia 16 maja 2023 r., k. 205-209 akt;

b) pismo D. N. z dnia 23 maja 2023 r., k. 212-213 akt.

Przedsiębiorcy pozostają w częstych kontaktach gospodarczych. H. K. regularnie sprzedaje D. N. materiały potrzebne do budowy i utrzymania systemów automatycznego nawadniania w prowadzonym przez tego pierwszego sklepie, zaś D. N. wykonał system automatycznego nawadniania na terenie przedsiębiorstwa (...).

Dowód: a) pismo D. N. z dnia 12 grudnia 2023 r.

wraz z załącznikami, k. 440-491 akt;

b) pismo H. K. z dnia 15 listopada 2023 r. wraz z załącznikami, k. 369-415 akt.

Ponadto w CEIDG ujawniono, że H. K. udzielił D. N. pełnomocnictwa do działania w jego imieniu.

Dowód: wydruk z CEIDG, k. 544 akt adm.

H. K. wskazał, że pełnomocnictwo dla D. N. dotyczyło wykonywania uprawnień wspólnika spółki cywilnej (Centrum (...) s.c. (...) zawartej z N. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą (...) w I.. Umowa spółki cywilnej prowadzenia przedsiębiorstwa została zawarta 7 stycznia 2015 r., zaś została rozwiązana 28 września 2019 r. ze skutkiem na 31 grudnia 2019 r. Wniosek o usunięcie wpisu dotyczącego tej umowy spółki cywilnej H. K. złożył 2 marca 2024 r. Umowa ta uprawniała H. K. m.in. do prowadzenia wszelkich spraw i czynności faktycznych związanych z usługami objętymi zakresem działania spółki. Pełnomocnictwo było udzielone w szczególności na wypadek choroby lub innego zdarzenia losowego, przez które H. K. nie mógłby zarządzać firmą. H. K. wskazał, że D. N. nie wykonywał żadnych uprawnień wynikających z pełnomocnictwa przez cały okres jego obowiązywania.

Dowód: a) pismo H. K. z dnia 19 lutego 2024 r., k. 556 akt;

b) pismo H. K. z dnia 18 marca 2024 r. wraz z załącznikami, k. 560-572 akt.

W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu, D. N. wskazał, że od początku 2020 r. nie wykonywał żadnych czynności w ramach pełnomocnictwa od H. K., jedynie w ramach odrębnej umowy wykonał system nawadniający na jego rzecz.

Dowód: a) pismo D. N. z dnia 6 lutego 2024 r.

wraz z załącznikiem, k. 551 akt;

b) pismo D. N. z dnia 16 lutego 2024 r., k. 554 akt.

Powyższy stan faktyczny sądu ustalił na podstawie dokumentów znajdujących się aktach administracyjnych, które nie były kwestionowane przez strony.

Sąd pominął wniosek o przesłuchanie stron na podstawie art. 235 (2) par 1 pkt 3 k.p.c., bowiem dowód ten nie zmierzał do ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dowód z przesłuchania stron ma charakter subsydiarny, gdy pozostają na koniec postępowania dowodowego jakieś niewyjaśnione okoliczności, tymczasem stanowiska obu powodów zostały przez nich przedstawione w postępowaniu administracyjnym, a następnie – w odwołaniach.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje

Odwołania obu powodów nie zasługiwały na uwzględnienie, gdyż w świetle powyżej ustalonego stanu faktycznego Prezes UOKiK prawidłowo uznał zachowanie H. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) H. K. w I. oraz D. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w I. za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako: u.o.k.i.k.), poprzez zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na uzgadnianiu warunków składanych ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy towarów i usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu, podejmowaniu działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z tych przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.

Podstawę prawną wydanej decyzji stanowił przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w myśl którego zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Powyższy przepis zakazuje zatem zawierania porozumień polegających na uzgadnianiu warunków ofert składanych do przetargu, jeśli cel lub skutek tych porozumień ma antykonkurencyjny charakter, który może przejawiać się poprzez z góry założony antykonkurencyjny cel lub rzeczywisty antykonkurencyjny skutek. Cel i skutek nie muszą jednak występować łącznie, przesłanki mają bowiem charakter alternatywny.

Antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje natomiast obiektywnie, niezależnie od subiektywnego przekonania jego uczestników o celu, który przyświecał przystąpieniu do porozumienia. Cel porozumienia należy wywodzić nie tylko z literalnego brzmienia umowy lub innego dokumentu, ale z całokształtu okoliczności towarzyszących zawarciu i wykonywaniu porozumienia (A. Jurkowska, Porozumienia kooperacyjne, s. 91; Komentarz do art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Legalis zaczerpnięty z: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. prof. dr hab. Tadeusz Skoczny, wyd. 2 z 2014 r.).

Ustawodawca w art. 4 ust. 5 u.o.k.i.k. zdefiniował porozumienia jako umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów; uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki; uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych.

Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem organów antymonopolowych dla istnienia antykonkurencyjnego porozumienia wystarczające jest wyrażenie wspólnej woli działania na rynku w określony sposób, ograniczający ich autonomię decyzyjną (Wyrok Trybunału z 14 lipca 1972 r. w sprawie (...) Ltd. przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Sprawa 48-69; Wyrok Sądu z 16 czerwca 2011 r. w sprawie R. i R. przeciwko Komisji, Sprawa T-240/07). Co istotne, porozumienie nie musi być sformalizowane i uzgodnione przez osoby uprawnione do reprezentacji zgodnie z odpowiednimi przepisami. Ze względu na wielość sposobów, w jakie może być osiągana koordynacja, w tym ujednolicenie zachowań, prowadzące do antykonkurencyjnych skutków, definicja porozumienia ma zakres znacznie szerszy aniżeli w prawie cywilnym.

W ramach klasycznej zmowy przetargowej przedsiębiorcy podejmują działania umożliwiające im manipulowanie wynikiem procedury zamówieniowej ze szkodą dla konkurencji i dla zamawiającego. Dla osiągnięcia takiego celu przedsiębiorcy mogą stosować wiele technik, takich jak np. składanie ofert pozornych (ang. coverbiding) w celu stworzenia iluzji konkurencji, czy też manipulowanie już złożonymi ofertami w celu uzyskania z góry ustalonego wyniku postępowania (ang. bid supression). W każdym z takich przypadków istnieje ryzyko realnego wypaczenia wyniku procedury zamówieniowej (a więc w praktyce wyboru oferty droższej, czy też mniej korzystnej dla zamawiającego pod innymi względami) właśnie z uwagi na istnienie zmowy pomiędzy wykonawcami.

Klasyczną zmową przetargową jest zatem ustalenie z góry przez przedsiębiorców - uczestników przetargu zwycięzcy przetargu wskutek złożenia przez pozostałych przedsiębiorców będących stronami porozumienia takich ofert, które spowodują wybór oferty zwycięzcy przetargu „wewnętrznego”.

Zwrócenia uwagi wymaga ponadto, że uzgodnienia przetargowe pomiędzy podmiotami przystępującymi do przetargu mogą przyjąć postać dwóch kategorii postanowień, tj. koordynację w zakresie warunków składanych ofert lub w zakresie sposobu uczestnictwa w przetargu. Jedną z form takiej zmowy przetargowej może być odmową zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana (jako najkorzystniejsza), dla umożliwienia zawarcia umowy wykonawcy, który złożył następną w kolejności ofertę. Celem tej formy zmowy jest zazwyczaj podział dodatkowo zdobytych zysków między wykonawców biorących udział w zmowie. Owe zyski pochodzą z uzyskanej w wyniku zmowy wyższej ceny umowy w sprawie zamówienia. Ponadto praktyką jest, że konkurenci, którzy celowo wycofali się z przetargu, nierzadko „wiążą się" się z wybranym wykonawcą jako jego podwykonawca (zob. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, LEX/el. 2012).

Pogląd co do takiej formy zmowy przetargowej jest podzielany w orzecznictwie sądów powszechnych (zob. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 15 grudnia 2015 r. sygn. akt VIA Ca 1731/14, niepubl., z dnia 10 marca 2017 r. sygn. akt VI ACa 1919/15, niepubl). Przedmiotem niedozwolonego uzgodnienia mogą być bowiem zarówno warunki składanych ofert, jak i krąg oferentów - zarówno poprzez zobowiązanie się do niewzięcia udziału w przetargu, jak i zobowiązanie się do złożenia fikcyjnej oferty mającej uwiarygodnić ofertę innego uczestnika porozumienia (zob. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 14 stycznia 2009 r. sygn. akt III SK 26/08, opubl. Legalis nr 212558).

Wskazać również należy, że konkurencja oznacza swobodne działania wszystkich przedsiębiorców, ograniczone jedynie normami prawa. Oznacza to, że możliwa jest współpraca pomiędzy przedsiębiorcami, i to zarówno tymi, którzy konkurują ze sobą, jak również tymi, którzy działają na różnych płaszczyznach, w tym także dopuszczalne jest zawieranie między nimi porozumień, ale tylko takich, które nie naruszają przepisów prawa konkurencji.

Natomiast ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje, w powyższym przepisie art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k., zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.

Jakkolwiek zmowy przetargowe mogą przybierać różne formy, to zawsze mają na celu osłabienie konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co ostatecznie może prowadzić do zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości. Ponadto zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami w postaci wyboru przez zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie niż ta, którą mógłby wybrać, gdyby konkurencja przy wyłanianiu zwycięzcy przetargu funkcjonowała prawidłowo. I co należy powtórzyć jak wyżej, że antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje obiektywnie, niezależnie od subiektywnego przekonania stron, gdyż istotny dla możliwości stwierdzenia antykonkurencyjnego charakteru porozumienia jest cel (przedmiot) porozumienia, a nie cel (zamiar) jego stron. Również doktryna wskazuje, iż tak rozumiany „przedmiot porozumienia” odrywa się całkowicie od subiektywnych zamiarów stron, od „celu” ich działania, a więc istnieje nawet jeżeli strony porozumienia nie mają świadomości i bezprawności swoich działań. Oczywiste jest przy tym, że w wypadku takich porozumień zakazanych ze względu na cel nie ma znaczenia rzeczywisty skutek czy też kwestia odczuwalności wpływu porozumienia na konkurencję na rynku właściwym.

Przy czym zaznaczyć należy, że w sprawie niniejszej celem porozumienia było pozyskanie zamówienia, po możliwie najwyższej cenie, do którego prowadziło dokonywane między powodami uzgadnianie warunków składanych ofert oraz zachowania w toku poszczególnych przetargów.

Dla zbadania, czy na danym rynku doszło do naruszenia reguł konkurencji konieczne jest określenie tego rynku, w sposób o jakim mowa w art. 4 pkt 9 u.o.k.i.k.

Pod pojęciem rynku właściwego rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.

W sprawie niniejszej rynkiem właściwym w ujęciu produktowym, na którym stwierdzone porozumienie ograniczało konkurencję, jest rynek usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni. Usługi obejmują wykonywanie m.in. takich czynności jak m.in. bieżąca pielęgnacja zieleni, usuwanie drzew, złomów, wyłomów, krzewów i pnączy, cięcia pielęgnacyjne, sanitarne, techniczne i korygujące drzew i pnączy, odchwaszczanie, grabienie liści, koszenie trawników, utrzymanie czystości, sadzenie drzew, krzewów i pnączy, naprawa i konserwacja wyposażenia parków, wywóz odpadów.

Rynek właściwy geograficznie, określony jako rynek obejmujący obszar powiatu (...) oraz powiatów sąsiednich, także zdaniem Sądu został prawidłowo określony przez organ. Zmawiający się przedsiębiorcy prowadzili działalność gospodarczą na tym obszarze, także przetargi były organizowane przez podmioty z tego regionu, a warunki konkurencji w odniesieniu do świadczonych przez obu powodów usług były zbliżone dla wszystkich konkurentów. Sąd uznał też za Prezesem UOKiK, że rynek usług zagospodarowania terenów zieleni ma charakter regionalny i w przypadku tego rynku, przedsiębiorcy ubiegający się o zamówienie nie napotykają na prawne, ani administracyjne bariery dostępu do przetargów organizowanych w różnych miejscach w kraju. Na gruncie niniejszej sprawy, powodowie wykonują działalność gospodarczą, m.in. w zakresie usług zagospodarowania terenów zieleni w różnych miastach w regionie środkowo-zachodniej Polski (np. I., H., W.), a zatem w okolicach ich siedzib. Mając powyższe na uwadze, należało przyjąć, że przypisywane im naruszenie dotyczyło regionalnego rynku usług zagospodarowania terenów zieleni obejmującego obszar powiatu (...) oraz powiatów sąsiednich.

Na tak ustalonym rynku powodowie faktycznie dopuścili się tzw. zmowy przetargowej. Sąd zgodził się z pozwanym, że w odwołaniu brak jest konkretnych i rzeczowych argumentów na poparcie stawianych zarzutów dotyczących niewyjaśnienia wszystkich istotnych elementów stanu faktycznego oraz błędnej oceny przeprowadzonych w sprawie dowodów, a w konsekwencji błędnego stanowiska o zawarciu przez powodów niedozwolonego porozumienia. Powodowie nie wskazali żadnych nowych okoliczności faktycznych, które miałyby być pominięte bądź niewyjaśnione przez Prezesa Urzędu i ograniczyli się do ogólnych stwierdzeń o rzekomych brakach postępowania dowodowego, a zatem odwołanie powodów stanowi w istocie jedynie polemikę z wydanym rozstrzygnięciem, które jest dla powodów niekorzystne. Ponadto, na co słusznie zwrócił uwagę pozwany, zwalczanie swobodnej oceny dowodów nie może polegać na przedstawieniu własnej, korzystnej dla strony wersji zdarzeń opartej na własnej ocenie, lecz konieczne jest posłużenie się argumentami jurydycznymi i wykazanie, że ujęte w art. 233 § 1 k.p.c. kryteria oceny wiarygodności oraz mocy dowodów zostały naruszone, co miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Zarzut naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów wymaga zatem wykazania, że ocena przeprowadzonych w sprawie dowodów jest rażąco wadliwa lub oczywiście błędna (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, I Wydział Cywilny z dnia 12 sierpnia 2020 r., sygn. akt I AGa 59/2011, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - V Wydział Cywilny z dnia 8 lutego 2021 r., sygn. akt V ACa 216/19). Powodowie zaś nie wykazali, aby którakolwiek z przeprowadzonych w sprawie ocen dowodów była rażąco wadliwa lub oczywiście błędna, co czyni zarzut przekroczenia zasad swobodnej oceny dowodów i dokonania ich selektywnej oceny bezzasadnym.

Podkreślić trzeba, że przypisywane powodom niedozwolone porozumienie dotyczyło dwóch przetargów zorganizowanych przez Urząd Miejski w I., pn.:

a. „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej w obrębie skwerów wraz z omiataniem ciągów pieszych usytuowanych w obrębie skwerów oraz utrzymaniem fontanny miejskiej w latach 2021-2024”- nr ref. (...) – przetarg zorganizowany przez Urząd Miejski w I. (dalej: (...)),

b. „(...) E. (...) w I.” – nr ref. (...) – przetarg zorganizowany przez Urząd Miejski w I. (dalej: „Przetarg (...)”).

W obydwóch przypadkach przedsiębiorcy zastosowali analogiczny schemat postępowania. Startując w tych przetargach, podając różne ceny ofertowe, w sytuacji wygrania przez jednego z powodów w przetargu, kiedy kolejną najlepszą ofertą okazywała się wyższa cenowo oferta drugiego z powodów, wygrany rezygnował z udziału w przetargu i wykonania zamówienia przez co jego oferta była odrzucana a zamówienie przejmował powód, który zaproponował wyższą cenę.

W tym miejscu zaznaczyć trzeba, że w sprawach z zakresu ochrony konkurencji uznaje się za dopuszczalne stosowanie domniemań faktycznych, z których można wyprowadzić wniosek o istnieniu porozumienia ograniczającego konkurencję. Istnienie porozumienia należy oceniać na podstawie całokształtu okoliczności sprawy, przesłanek i rezultatów, których łączne wystąpienie wskazuje na zawarcie niedozwolonego porozumienia. Natomiast w ocenie Sądu okoliczności niniejszej sprawy prowadzą do wniosku, że działania powodów nie były przypadkowe, ale ukartowane. W szczególności świadczą o tym wyjaśnienia powodów co do motywów wycofania się z przetargów po otwarciu ofert.

Wyjaśnienia powodów są niewiarygodne przez co nie można ich zachowania racjonalnie wytłumaczyć bez przyjęcia, że wynikały one z porozumienia.

W zakresie wycofania się przez H. K. z Przetargu nr (...) należy zauważyć, że w chwili podejmowania decyzji o rezygnacji z udziału w postępowaniu przetargowym H. K. wiedział, że jeśli tylko uzupełni standardowe dokumenty, to uzyska zamówienie publiczne zapewniające 3-letni kontrakt, który przyniesie mu przychody o wartości (...) zł, aczkolwiek w toku postępowania wskazał on, że powodem rezygnacji z tego zamówienia było uzyskanie innych, bardziej korzystnych ofert i wymienił jedynie oferty trzech przedsiębiorców, których oferty miały być korzystniejsze: (...) sp. z o.o. (...) z siedzibą w E. (dalej: (...)), (...) sp. z o.o. z siedzibą w J. (dalej: (...)) oraz H. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą(...) w H. (dalej: (...) (...)).

W odniesieniu do powyższego należało stwierdzić, że wycofanie z przetargu mogłoby mieć racjonalne podstawy gdyby te „korzystniejsze” oferty pojawiły się w okresie od upływu terminu na składanie ofert -22 grudnia 2020 r.- do momentu przekazania oświadczenia o rezygnacji z udziału w postępowaniu przetargowym dot. Przetargu nr (...) w dniu 29 grudnia 2020 r. Tymczasem z wiarygodnego materiału dowodowego dostarczonego przez (...) wynika, że w przypadku zleceń pochodzących od tej spółki, uzyskanie informacji o zleceniu nastąpiło już po rozstrzygnięciu Przetargu nr(...), dopiero pod koniec stycznia 2021 r., więc oferta (...) nie mogła wpłynąć na decyzję o rezygnacji z udziału w tym przetargu.

Jeśli chodzi o zlecenia od (...) (...), wszystkie prace, które H. K. wykonywał na rzecz tego podmiotu rozpoczęły się albo jeszcze przed ogłoszeniem Przetargu nr(...) albo były powiązane z zamówieniami publicznymi ogłoszonymi po rozstrzygnięciu Przetargu nr (...)lub umowami zawartymi przez (...) (...) po rozstrzygnięciu Przetargu nr (...) a zatem zachowania polegającego na rezygnacji z realizacji wygranego zamówienia publicznego nie można tłumaczyć realizacją umowy podwykonawstwa w zamówieniu publicznym, które nie zostało jeszcze ogłoszone, lub w umowie, która nie została jeszcze zawarta, gdyż możliwość ich realizacji nie była jeszcze przesądzona.

W przypadku zleceń od (...), istotnym jest, że H. K. realizował prace zlecone przez tą spółkę dopiero od maja 2021 r. Tym samym decyzja H. K. dotycząca podjęcia współpracy z (...) nie została podjęta w okresie między otwarciem ofert w Przetargu nr (...) a odrzuceniem oferty w tym przetargu. Niezależnie od tego, suma przychodów z tych działań jest znacząco mniejsza od potencjalnych przychodów z Przetargu nr (...).

Umowy z tymi podmiotami zostały przenalizowane przez Organ, a żadnej innej umowy powód nie wskazał.

Co istotne, rezygnacja z realizacji zamówienia publicznego wiązała się z zatrzymaniem przez UM w I. wpłaconego przez H. K. wadium w wysokości 5000 zł, o czym ten został poinformowany. Jednak w przypadku Przetargu nr (...) zatrzymanie wadium nie powstrzymało wymienionego od rezygnacji z wycofania z przetargu, w sytuacji gdy kwota wadium była znacząco niższa niż kwota różnicy między wartością odrzuconej oferty H. K. a ostatecznie zwycięską ofertą D. N., tj. 93 636,93 zł.

W zakresie wycofania się przez D. N. z Przetargu nr (...), Prezes Urzędu słusznie wykluczył, że jego powodem była pomyłka. Biorąc pod uwagę, że wymieniony jest doświadczonym uczestnikiem postępowań przetargowych wątpliwym jest, aby w sprawie tak istotnej dla jego działalności dokonał podstawowego błędu w zakresie wskazania ceny oferty, który uniemożliwiłby realizację zamówienia. Zwłaszcza, że jak wynika ze stanowiska tego powoda chodzi tu nie o niewielką niedokładność w wyliczeniu ceny, ale o rzekome przyjęcie kosztów wykonania usługi w ciągu roku, podczas gdy należało podać koszty wykonania usługi w ciągu 3 lat (k. 268 akt adm.).

Sąd podziela zatem stanowisko pozwanego w tym zakresie. Należy podkreślić, że cena oferty i cena za poszczególne usługi świadczone w jej ramach jest jednym z głównych elementów oferty. D. N. wcześniej wielokrotnie wykonywał podobnego rodzaju usługi, na które UM w I. organizuje przetargi w okresach 3-letnich (np. Przetarg nr (...)), oraz skutecznie wypełniał podobnego rodzaju formularze przygotowane przez tego samego zamawiającego (np. w przetargu (...) I. (...) o sygn. (...)). Nawet w sytuacji, gdyby D. N. dokonywał obliczeń kosztów usług wyłącznie dla całego pakietu usług, które miałaby być świadczone w ramach realizacji Przetargu nr(...), to przygotowanie formularza cenowego wymagało, aby wielokrotnie wskazać miesięczny koszt świadczenia poszczególnych usług, w tym takich, które miały być świadczone przez okres dłuższy niż rok (np. 24 miesiące, 36 miesięcy). Ponadto jak wynika z formularza ofertowego D. N. zaoferował wykonanie całości przedmiotu zamówienia określonego w przetargu ogłoszonym 19 grudnia 2022 r. za wskazaną przez siebie cenę 116 523,78 zł, zobowiązując się do realizacji przedmiotu zamówienia w znaczącym terminie do dnia 31 grudnia 2025 r. (k. 145- 146 akt adm.). Przy czym formularz ofertowy wymagał aby dokładnie wycenić poszczególne koszty prac i co ważne przewidywał prognozowaną ilość w okresie trwania umowy (k. 153- 154 akt adm.). Wobec tego wymieniony miał wielokrotną możliwość rozpoznania swojego ewentualnego błędu w trakcie wypełniania formularza ofertowego.

Oprócz tego podkreślenia wymaga, że powiązania rodzinne i gospodarcze powodów pozwalają na stwierdzenie, że dysponowali oni możliwościami swobodnej komunikacji i wzajemnym zaufaniem, aby uzgodnić wspólny model postępowania w ramach przetargów wypełniający schemat rozstawiania i wycofywania ofert. Powodowie mieli zatem sprzyjające warunki do tego, aby ustalić, że w przypadku zajęcia pierwszego i drugiego miejsca w przetargach będą rezygnować z realizacji zamówień po najniższych zgłoszonych cenach.

Skoro przedsiębiorcy nie udowodnili innych racjonalnych powodów swojego postępowania w przetargach, mimo braku dowodów bezpośrednich, ustalone okoliczności pozwoliły na wnioskowanie, że działanie powodów faktycznie było nakierowane na wyłonienie w przetargach wyższej cenowo oferty, korzystnej dla powodów. Natomiast koordynacja ich postępowania w przetargach była możliwa tylko w razie zawarcia i wykonania przez powodów niedozwolonego porozumienia. Powodowie nie podważyli skutecznie tej tezy.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że doszło na opisanym wyżej rynku do zawarcia zakazanego porozumienia, o jakim stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k., tj. porozumienia polegającego na uzgadnianiu warunków składanych ofert w postępowaniach przetargowych, mającego na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.

Nie zasługuje zatem na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. skoro bez wątpienia ww. porozumienie wypełnia znamiona zakazanego porozumienia w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt. 7 u.o.k.i.k., którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Powodowie bezsprzecznie wyeliminowali bowiem konkurencję miedzy sobą. ponieważ zmówili się co do postępowania w przetargach, tak aby ostatecznie zamówienie nie było realizowane przez najbardziej konkurencyjnego cenowo przedsiębiorcę.

Stwierdzone porozumienie powodów nie podlegało wyłączeniu spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję w świetle art. 8 u.o.k.i.k., dlatego naruszenie tego zakazu implikowało zastosowanie przepisów o karze.

Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 u.o.k.i.k., w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i art. 8 u.o.k.i.k.

Zgodnie zaś z art. 111 ust. 1 u.o.k.i.k. Prezes Urzędu, ustalając wysokość kary pieniężnej, uwzględnia w szczególności okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Ponadto w myśl art. 111 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k., Prezes Urzędu bierze także pod uwagę okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przepisów ustawy, przy czym stopień naruszenia Prezes Urzędu ocenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia, działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia oraz specyfiki rynku, na którym doszło do naruszenia.

Prezes Urzędu bierze pod uwagę przy wymierzaniu kar pieniężnych również okoliczności obciążające i łagodzące, o których mowa w art. 111 ust. 3-4 u.o.k.k.

W ocenie Sądu nałożenie na przedsiębiorców kar za stwierdzone naruszenie było w niniejszej sprawie celowe.

Powodowie sformułowali szereg zarzutów w odniesieniu do wymiaru kar, uznając je za rażąco wygórowane.

Zarzuty te Sąd uznał za nietrafne. Prezes UOKIK kierował się bowiem dyrektywami wymiaru kar, racjonalnie korzystając z przyznanego mu uznania administracyjnego.

Powodowie kontestowali zakwalifikowanie przez organ naruszenia jako bardzo poważnego. Tymczasem należy podzielić pogląd, że naruszenia związane z kontaktami między konkurentami, do których doszło w niniejszej sprawie, stanowią kategorię najpoważniejszych naruszeń konkurencji. Tym niemniej kategoria naruszenia jest tylko jednym z wielu elementów, który jest brany pod uwagę przy miarkowaniu kwoty kary.

Powodowie zarzucali Prezesowi UOKIK, że ten niewłaściwie podwyższył wymiar kar o 30%, podczas gdy podwyższenie było podyktowane szczególnym zagrożeniem interesu publicznego, ponieważ zmowa przetargowa, która jest szczególnie antykonkurencyjnym horyzontalnym porozumieniem powoduje niekorzystne rozporządzanie środkami publicznymi.

W zakresie zarzutu powodów o przypisaniu niezasadnie wysokiej wagi okresowi naruszenia, należy zauważyć, że długotrwałość naruszenia jest ważną okolicznością w kontekście oceny naruszenia. Powodowie dopuścili się zmowy w przypadku Przetargu (...), który został ogłoszony 9 grudnia 2020 r. i pozostawali w tej zmowie, której przejawem było porozumienie również w ramach Przetargu nr (...) ogłoszonego 19 grudnia 2022 r. Sąd zważył, że ponad 2-letni okres naruszenia musiał wpłynąć na wysokość kary, mimo, że organ uwzględnił niewielką liczbę przetargów w okresie naruszenia, w których zrealizowano porozumienie.

Powodowie kwestionowali również stanowisko Prezesa UOKIK, że w sprawie nie wystąpiły żadne okoliczności łagodzące, a wyłącznie obciążające, aczkolwiek tego zarzutu nie rozwinęli. Sąd rzeczywiście nie dostrzegł w sprawie żadnych okoliczności łagodzących. Jeśli chodzi o okoliczność obciążającą jaką jest umyślność naruszenia wskazać trzeba, że o celowym charakterze doprowadzenia przez powodów do odrzucenia ofert świadczy składanie formalnie bezskutecznych oświadczeń o rezygnacji z udziału w postępowaniu przetargowym po otwarciu ofert. Znaczący jest tu moment złożenia ww. oświadczeń - po uzyskaniu przez powodów informacji, że ich oferty są dwiema najkorzystniejszymi. Dopiero wtedy przedsiębiorcy dowiadywali się, że mogą wdrożyć swój plan polegający na wycofaniu oferty najtańszej celem ostatecznego wygrania w przetargu drugiego z kolei uczestnika porozumienia oferującego wyższą cenę realizacji zamówienia. Dodatkowo przedsiębiorcy nie uzupełnili wymaganych środków dowodowych, przy braku istnienia wiarygodnego wyjaśnienia dla tego zaniechania, zdając sobie sprawę, że nieuzupełnienie dokumentów, o które przedsiębiorcy są wzywani, będzie skutkowało odrzuceniem oferty i wykluczeniem z udziału w postępowaniu, a także zatrzymaniem wadium w przypadku Przetargu nr (...). Działania powodów nakierowane były zatem na osiągnięcie tego samego celu w postaci uzgodnionego wpływania na wyniki ww. przetargów, a w konsekwencji podwyższania cen zamawianych usług. Strony rekompensowały sobie rezygnację z zamówienia na rzecz drugiego uczestnika zmowy na zasadzie wzajemności, tj. poprzez analogiczne zachowanie w innym przetargu.

Sąd ocenił, że skoro działania te składają się na jedno zamierzone zachowanie przedsiębiorców brak jest podstaw do traktowania go jako dwa odrębne naruszenia, co prowadzi do nałożenia na każdego z przedsiębiorców jednej kary zamiast dwóch.

Jednocześnie wobec tego, że powodowie wyeliminowali miedzy sobą konkurencję w przetargach, w efekcie konkurencja ta została ograniczona na rynku właściwym. Działania te doprowadziły do wyboru przez zamawiających ofert droższych spośród ofert tych przedsiębiorców, czyli mniej korzystnych dla zamawiającego, ale bardziej zyskownych dla przedsiębiorców.

Powodowie zarzucili, że niezrozumiałym jest podwyższenie kary o 50% z uwagi na jej nieadekwatność, wskutek którego suma kar nałożonych na strony po podwyższeniu przekracza łączną wysokość potencjalnych korzyści wynikających z naruszenia (126 209,98 zł). Tymczasem nałożenie kar w sumie w wysokości niższej niż łączna suma potencjalnych korzyści sprawiłoby, że kary te nie odznaczałyby się wystarczającą dolegliwością dla uczestników naruszenia. W takiej sytuacji powodowie mogliby, mimo nałożenia kar, osiągnąć finansową korzyść z zawarcia i wykonywania niedozwolonego porozumienia. Z uwagi na to zdecydowanie zasadne było zwiększenie kary.

Zdaniem Sądu, wszystkie okoliczności sprawy rozpatrywane łącznie przemawiały za nałożeniem kary w wysokości 111 000 zł na H. K., stanowiącej (...)obrotu tego powoda, oraz kary w wysokości 21 000 zł na D. N., stanowiącej (...) obrotu tego powoda. Kary te mieszczą się zatem w ustawowych granicach.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd uznał, że przy nakładaniu na powodów kar w określonej wysokości Prezes UOKIK nie naruszył art. 106 ust. 1 pkt 1 i art. 111 u.o.k.i.k.

W ocenie Sądu kary ta spełnią w szczególności swoją funkcję represyjną i prewencyjną, zapobiegając podobnym naruszeniom w przyszłości. D. one sankcję o odpowiednim stopniu dolegliwości, proporcjonalnym w kontekście indywidualnych wyróżników naruszenia, nie większym, niż to niezbędne dla osiągnięcia zamierzonego celu nałożonych kar.

Biorąc powyższe względy pod uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia, oddalił wniesione przez powodów odwołania na podstawie art. 479 31a § 1 k.p.c.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Z uwagi na oddalenie odwołań, powodów należało uznać za stronę, która przegrała proces i zasądzić od każdego z nich na rzecz pozwanego zwrot kosztów procesu, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 720,00 zł ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1935).

Sędzia SO Monika Pawłowska

ZARZĄDZENIE

(...)

Sędzia SO Monika Pawłowska