descriptionTreść orzeczenia

Sygn. akt XVII AmA 142/07

Wyrok w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej

Dnia 31 lipca 2008r.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie:

Przewodniczący: SSR /del/ Kaja Angerman

Protokolant: referent Paweł Kępiński

II w zakresie odwołania M. P. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Meblowy (...) w J.:

1. zmienia decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr (...) z dnia 16.07,2007r. w pkt II b w ten sposób, że wymierza M. P. (1) Zakład Meblowy (...) w J. karę w wysokości 170310 zł (sto siedemdziesiąt tysięcy trzysta dziesięć złotych),

2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

3. zasądza od powoda M. P. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Meblowy (...) w J. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 1080 zł (jeden tysiąc osiemdziesiąt złotych) oraz na rzecz Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. kwotę 360 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego,

III w zakresie odwołania (...) spółki jawnej z siedzibą w J.:

1. zmienia decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr (...) z dnia 16.07.2007r, w pkt II c w ten sposób, że wymierza (...) spółce jawnej w J. karę w wysokości 117250 zł (sto siedemnaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt złotych),

2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

3. zasądza od powoda (...) spółki jawnej w J. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 1080 zł (jeden tysiąc osiemdziesiąt złotych) oraz na rzecz Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. kwotę 360 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Uzasadnienie

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek Przedsiębiorstwa (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością decyzją z dnia 16.07.2007 r. uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz o którym mowa w art. 5 ust. l pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez:

a) (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K.,

b) M. P. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Meblowy (...) w J.,

c) (...) Spółka jawna z siedzibą w J. porozumienia ograniczającego konkurencję, polegającego na uzgodnieniu przez w/w przedsiębiorców cen w ofertach składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na „Dostawę i montaż wyposażenia budynków na (...) w D. w województwie (...)" zorganizowanym przez (...) Zarząd (...) w C., stwierdzając zaniechanie jej stosowania z dniem 27.06.2007 r. oraz nałożył na w/w przedsiębiorców kary w wysokości:

a) (...) Sp. z.o.o - 108292 zł,

b) M. P. (1) Zakład Meblowy (...) - 508514 zł,

c) (...) Spółka jawna - 326893 zł.

Prezes UOKiK ustalił w toku postępowania antymonopolowego następujący stan faktyczny: M. P. (1) prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta J. pod numerem (...) pod nazwą Zakład Meblowy (...) w J. od 16.10.1982 r. (k. 681). Przedmiotem działalności w/w przedsiębiorcy jest m.in. produkcja mebli, działalność usługowa w zakresie wykańczania mebli, produkcja krzeseł i mebli do siedzenia, produkcja mebli biurowych, sklepowych i kuchennych, zakładanie stolarki budowlanej, a także sprzedaż hurtowa komputerów, urządzeń peryferyjnych i oprogramowania, sprzedaż hurtowa maszyn i urządzeń biurowych oraz mebli biurowych.

(...) Spółka jawna z siedzibą w J. prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS i (...) od 200łr (odpis KRS, k. 705-708). Przedmiotem działalności tego przedsiębiorcy są m.in.: pozostałe usługi telekomunikacyjne, wykonywanie robót ogólnobudowlanych związanych z wznoszeniem budynków oraz w zakresie rozdzielczych obiektów liniowych: rurociągów, linii elekroenergetycznych i telekomunikacyjnych. Podstawową częścią jej działalności jest produkcja i dystrybucja osprzętu do budowy linii napowietrznych oraz osprzętu uziemiającego na użytek odbiorców z branży telekomunikacyjnej i energetycznej (wyjaśnienia, k 1651akt adm.). (...) Sp. z o.o z siedzibą w K. prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS (...). Przedmiotem działalności tego przedsiębiorcy jest m.in. działalność w zakresie projektowania budowlanego, urbanistycznego, technologicznego, zakładanie stolarki budowlanej, wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych i murarskich, produkcja mebli, krzeseł, działalność usługowa w zakresie wykańczania mebli (odpis KRS, k. 998-1005), W ramach prowadzonej działalności specjalizuje się przede wszystkim w opracowywaniu projektów aranżacji I wystroju wnętrz, wyposażaniu sal operacyjnych banków ( w lady, boksy kasowe, stanowiska dysponenckie), wyposażaniu archiwów (w regały jezdne, stacjonarne), wyposażaniu pomieszczeń biurowych (w meble, ścianki działowe, sufity podwieszane, podłogi dystansowe, oświetlenie, wykładziny, żaluzje, galanterię biurową itp.), a także kompleksowym wyposażaniu hoteli oraz obiektów oświatowych (wyjaśnienia, k. 996).

Wnioskodawca Przedsiębiorstwo (...). z o.o z siedzibą w L. prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS (...). Przedmiotem działalności przedsiębiorcy jest m.in. budownictwo oraz handel hurtowy i detaliczny (odpis KRS, k. 11-13).

Zamawiający (...) Zarząd (...) w C. jest jednostką podporządkowaną Wojewodzie L., działa na podstawie ustawy z dnia 12.10.1990 r. o ochronie granicy państwowej.

W dniu 23.04.2005 r. (...) Zarząd (...) w C. ( (...)) wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na dostawę i montaż wyposażenia budynków na (...) w D. w województwie (...) przekazując spółce (...), uczestnikom niniejszego postępowania antymonopolowego oraz spółce (...) S.A z siedziba w W. zaproszenia do negocjacji (k. 594-609). Wartość przedmiotowego zamówienia została oszacowana na kwotę 3002780 zł (k. 66).

Zamawiający może udzielić zamówienia w tym trybie wówczas, gdy zachodzi co najmniej jedna z czterech okoliczności wymienionych w art. 62 ust. l pkt 1-4 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych. W przedmiotowej sprawie podstawą do przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia było unieważnienie dwóch przeprowadzonych uprzednio przetargów nieograniczonych oraz okoliczność, iż posiadane przez Zamawiającego środki finansowe zabezpieczające w 70% przedmiotowe zadanie musiały zostać wykorzystane w ściśle określonym terminie do 30.06.2005 r. (k. 561-563, 589). Podstawą zatwierdzenia powyższego trybu udzielenia zamówienia była Decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych Nr (...) z dnia 22.03.2005 r. (k. 589). Wszyscy przedsiębiorcy, którzy zostali zaproszeni przez Zamawiającego do negocjacji bez ogłoszenia brali udział we wcześniejszych przetargach nieograniczonych dotyczących tego samego przedmiotu zamówienia i zaproponowali w nich najniższe ceny (k. 592). Wraz z zaproszeniami przedsiębiorcy otrzymali projekt umowy o udzielenie zamówienia publicznego oraz zestawienie sprzętu i wyposażenia będącego przedmiotem zamówienia publicznego wraz ze szczegółowym opisem (k. 615-662). Zakres zamówienia obejmował 374 szczegółowe pozycje podlegające wycenie w tym m.in. sprzęt specjalistyczny dla służb granicznych, urządzenia laboratoryjne, sprzęt komputerowy, urządzenia transportowo-podnośne, meble.

W zaproszeniach Zamawiający określił również niektóre warunki udziału w postępowaniu, m.in. wskazano, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy wykażą się posiadanymi na rachunku bankowym środkami lub zdolnością kredytową na kwotę nie mniejszą niż 30% ceny ofertowej (k. 594). Określono również kryteria oceny ofert oraz ich znaczenie i tak wskazano, że jedynym kryterium przy wyborze najkorzystniejszej oferty jest cena, której waga wynosi 100% (k. 595).

W dniu 01.04.2005 R. w siedzibie (...) odbyły się negocjacje ze wszystkim zaproszonymi przedsiębiorcami, których przedmiotem były warunki realizacji zamówienia z wyłączeniem ceny.

Pismami z dnia 04.04.2005 r. (...) zaprosił wszystkich przedsiębiorców biorących udział w negocjacjach do złożenia ofert (k. 424-428) przekazując specyfikację istotnych warunków zamówienia (k. 1875-1943).W rozdziale I pkt 6 siwz podano, że jedynym kryterium oceny ofert będzie cena, której waga wynosi 100% i wskazano wzór według którego dokonywana będzie ocena ofert (Cn : C b) x Wc x 100 pkt, gdzie C„ oznacza cenę najniższą, C b cenę badaną, a Wc wagę kryterium ceny (100%). Oferta zwycięską miała być oferta o największej ilości punktów (k. 1878). W pkt 3.1 rozdziału I siwz powtórzono, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy wykażą się posiadanymi na rachunku bankowym środkami lub zdolnością kredytową na kwotę nie mniejszą niż 30% ceny ofertowej. W siwz określono również wykaz załączników, które należy załączyć do ofert, m.in. zgodnie z pkt 2,9 rozdziału III, informację o karalności z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. l pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych wystawiona nie wcześniej niż 6 m-cy przed upływem terminu składania ofert.

Nie dostarczenie dokumentów wskazanych w specyfikacji lub podanie nieprawdziwych danych miało stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania (k. 1884). Oferty złożyło ostatecznie 4 wykonawców spośród 5 zaproszonych: spółka (...) (k. 121-129), M. P. (1) „(...) (k. 213- 251), spółka (...) (k. 252-302) oraz (...) Spółkajawna.

W dniu 15.04.2005 r. nastąpiło otwarcie ofert Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, iż na finansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 3663391,60 zł (k. 70).

Przedsiębiorcy zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia po cenach brutto:

(...) 2684513,77 zł (k. 253)

M. P. (...) 2921856,24 zł(k. 214)

(...) 2987737,84 zł (k. 129)

(...) 3277047,43 zł (k. 306)

Pismem z dnia 19.04.2005 r. (...) zażądał od (...) wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez tą spółkę oferty. Zamawiający wskazał, że załączniki do oferty złożonej przez spółkę tj. pismo (...) Bank (...) S.A z 04.01.2005 r. (k. 298 - w piśmie potwierdzono, że (...) jest posiadaczem rachunku bankowego na którym saldo na dzień 30.12.2004 r. wynosiło 710181,46 zł) oraz pismo (...) Bank S.A. z 13,04.2005 r. (k. 299 poinformowano, ze (...) jest posiadaczem podstawowego rachunku bankowego, na którym obroty 7 ostatnich 6 m-cy zamknęły się kwotą sześciocyfrową, na dzień 03.01.2005 r. najwyższe saldo wynosiło 190264,59 zł) w niejednoznaczny sposób określają spełnienie określonego w pkt 3. l siwz warunku. Zamawiający wezwał (...) do wyjaśnienia w sposób jednoznaczny wielkości posiadanych środków lub zdolności kredytowej do dnia 22.04.2005 r. do godz. 15°°(k. 442). Str9 uzasadn. Do dnia 22.04.2005 r (...) nie złożyła wyjaśnień, dlatego też pismem z dnia 25.04.2005 r. została poinformowana przez Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzuceniu oferty (k. 442).

W piśmie z dnia 27.04.2005 r. (...) wskazało, iż załączniki do oferty w postaci dwóch informacji z banków określają jednoznacznie spełnienie wymaganych przez siwz warunków w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej. Przedsiębiorca podniósł, że Zamawiający nie określił, iż wielkość posiadanych środków powinna dotyczyć tylko jednego konta bankowego, zaś posiadanie więcej niż jednego konta jest powszechną praktyką i nie może stanowić powodu do nierównego traktowania wykonawców. Na piśmie tym widnieje odręczna adnotacja pracownika (...) o treści: Wyjaśnienia (nie spełnia siwz) wpłynęło po terminie 27.04.2005 (k. 447). Z postępowania wykluczeni zostali również (...) oraz M. P. (...), O odrzuceniu ofert Zamawiający powiadomił ich w pismach z dnia 25.04.2005 r. (k. 444-446). Obie oferty zostały odrzucone z uwagi na nie spełnienie warunku z rozdziału III pkt 2 ppkt 8 siwz dotyczącego konieczności załączenia do ofert informacji o karalności z KRK w zakresie określonym w art. 24 w/w ustawy. W piśmie skierowanym do (...) Zamawiający poinformował, że spółka powinna była przedstawić informację o karalności, zaś w skierowanym do M. P. (...) poinformował, że podmiot ten powinien wskazać, że przedmiotowa informacja go nie dotyczy.

W dniu 29.04.2005 r. do (...) wpłynął protest (...) na zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odrzuceniu oferty złożonej przez spółkę (...), która zdaniem (...) nie odpowiadała treści siwz (k. 453-454). Do wniesionego przez (...) protestu przystąpili M. P. (1) oraz (...) (k. 461-462). Zamawiający uwzględnił częściowo złożony protest i aby nie doprowadzić do unieważnienia postępowania, wezwał wszystkich oferentów do uzupełnienia złożonych ofert oraz załączników między innymi w zakresie, który był podstawą do wcześniejszego ich odrzucenia i tak (...) do dostarczenia informacji z banku potwierdzającej wielkość posiadanych środków lub zdolność kredytową (k. 463-478). Str.10 M. P. (1) i (...) zostali również wezwani do uzupełnienia w identycznym zakresie stron 2 i 26 złożonych ofert (k. 215,253-254,238,277,469,473). Zamawiający wskazał, że termin uzupełnienia ofert upływa w dniu 10.05.2005 r. o godz. 14°°. We wskazanym terminie spółka (...) nie dostarczyła informacji z banku, w pozostałym zakresie uzupełniła ofertę. Wszyscy pozostali oferenci uzupełnili oferty terminowo. Oferty (...), M. P. - (...) i (...) zostały poprawione w tym samym dniu tj. 10.05.2005 r.(k. 215,238-239,254,277-278,307). W pismach z dnia 11.05.2005 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wykluczeniu (...) z postępowania oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M. P. (...), który zaproponował wykonanie zamówienia za kwotę 2921856,24 zł (k. 479-486). Oferta ta była droższa od oferty złożonej przez (...) o 237342,47 zł. W dniu 16.05,2005 r. do (...) wpłynął protest od spółki (...) na czynności Zamawiającego polegające na dokonaniu wyboru oferty M. P. (1). Wnioskodawca wskazał, iż istnieje uzasadnione przypuszczenie, że w trakcie postępowania M. P. (1), spółka (...) oraz (...) dopuścili się praktyk naruszających art. 7 w zw. z art.89 ust. l pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. l pkt l ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia art. 5 ust. l pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który wprowadza zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję i polegających na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert. Wnioskodawca wskazał na ścisłe zależności cenowe pomiędzy ofertami (...) i M. P. (...) oraz ofertą (...), (...) i M. P. (1), co wskazuje, że ofertą wyjściową była oferta (...) do której pozostali dopasowali swoje oferty, a także że prawdopodobnie podobne fakty miały miejsce w poprzednich unieważnionych przetargach. W związku z powyższym wniósł o powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie ofert M. P. (...) i (...) (k.487-489).

Dokonane przez organ antymonopolowy na podstawie analizy ofert ustalenia, potwierdziły fakt istnienia ścisłych zależności cenowych pomiędzy ofertami złożonymi przez (...) sp. z. o.o, M. P. (1) i (...) (...)a spółkę jawną. Ceny jednostkowe zawarte w ofercie M. P. (...) są identyczne lub dokładnie o 1% wyższe od cen jednostkowych zawartych w ofercie (...) sp. z. o.o w ponad 90% wszystkich pozycji ofertowych (dotyczy to 339 pozycji na 374). W przypadku oferty (...) ceny dotyczące 294 pozycji na łączną ilość 374 pozycji są o 13,86% lub o 15% wyższe od odpowiednich cen jednostkowych zawartych w ofercie spółki (...). Pismami z 20.05.2005 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o uwzględnieniu protestu spółki (...), odrzuceniu ofert M. P. (1) i (...) oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty spółki (...), która zaproponowała wykonanie zamówienia za kwotę 2987737,84 zł.

W dniu 25.05.2005 r. M. P. (...) wniósł protest na czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty. Wskazał, ix oferta ta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, nie zawiera rażąco niskiej ceny, a kalkulacje cen jednostkowych wskazujące powtarzalne różnice marżowe pomiędzy złożonymi ofertami, dowodzą jedynie, że dane podmioty gospodarcze znają ceny konkurencji powzięte z oficjalnych katalogów lub ofert handlowych. Do wniesionego protestu przystąpiła (...) (...)a spółka jawna. Wniesiony przez M. P. (1) protest został oddalony przez Zamawiającego. Przedsiębiorca ten złożył w dniu 02.06.2005 r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Po rozpoznaniu w dniu 17.06.2005 r. odwołania M. P. (1) Zakład Meblowy (...), Zespół Arbitrów orzekł, iż uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. W uzasadnieniu wskazano m.in., że nie może być (...) uznane za podstawę odrzucenia oferty wykazane przez Zamawiającego podobieństwo, nawet daleko idące, składników ofert. Ceny tych ofert dotyczą branży, w której oferenci często sporządzają katalogi, publikują te ceny, znajdują się w posiadaniu katalogów innych firm, co sprawia, że ceny w reprezentowanym segmencie rynku są łatwo dostępne. Dlatego w przypadku stwierdzenia podobieństwa kilku ofert konieczne jest udowodnienie, że takie sporządzenie ofert zmierza do celów wskazanych w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (k. 547-553). W pismach z dnia 20.06.2005 r. Zamawiający powiadomił wykonawców, że w związku z w/w wyrokiem Zespołu Arbitrów, wybrał jako najkorzystniejszą ofertę na kwotę brutto 2921856,24 zł złożoną przez M. P. (1) (k. 554-559). W dniu 27.06.2005 r. została zawarta pomiędzy (...) a M. P. (1) Zakład Meblowy (...) umowa nr (...) na wykonanie dostawy i montażu wyposażenia budynków na (...) w D. zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (k. 383-387). Przeważającą część zamówienia publicznego zwycięzca przetargu zakupił od spółki (...), a jedynie częściowo zostało wykonane przy wykorzystaniu własnej produkcji (k.1948, 1951-1972, 1977-1979, 2577-2592). Zamawiający po podpisaniu umowy zrezygnował z 7 pozycji ofertowych, 326 pozycji stanowiących 89% zamówienia zostało nabytych od spółki (...), a 41 pozycji obejmujących meble (w tym szafki, szafy, stoły, stoliki, regały, komody, biurka, lady, kanapy, wersalki) wyprodukował zwycięzca, przetargu (k. 2593- 2596). Według szacunków M. P. (1) Zakładu Meblowego (...) „czysty zysk" uzyskany przez lego przedsiębiorcę w związku z realizacją zamówienia publicznego wyniósł około 263000 zł i stanowił różnicę między kwotą zakupu sprzętu od (...), a kwotą sprzedaży na rzecz (...) w C., pomniejszoną o koszt rozszerzenia gwarancji, koszty energii, koszty leasingu samochodów, obsługi księgowej, prawnej (k. 2656-2657). Marża zysku uzyskana przez spółkę (...) sp. z o.o w związku z odsprzedażą na rzecz M. P. (1) Zakładu Meblowego (...) sprzętu i wyposażenia niezbędnego do wykonania zamówienia wyniosła około(...) zł (zał. Nr 1,pkt l -tajemnica przedsiębiorstwa , k. 2661-2689).

Postępowanie to było poprzedzone dwoma unieważnionymi przetargami nieograniczonymi dotyczącymi w/w przedmiotu zamówienia.

W dniu 5.12.2003 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr (...), póz. (...) ukazało się ogłoszenie o I z przetargów nieograniczonych dotyczących „Dostawy i montażu wyposażenia budynków na (...) w D. w województwie (...)". Wartość zamówienia został określona na kwotę 2449339,10 zł (k. 1838). Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło 6 wykonawców: Przedsiębiorstwo (...). z o.o z siedzibą w L. (k. 1399-1458), M. P. (1) Zakład Meblowy (...) (k. 1354-1398), (...) sp. z o.o (k. 1279-1353), a także (...). z o.o z siedzibą w S., (...) Sp. z o.o z siedzibą w L. i (...). z o.o z siedzibą w P. (k. 1846). W dniu 3.02.2004 r. odbyło się publiczne otwarcie ofert, oferenci zaproponowali wykonanie zamówienia po następujących cenach:

(...) 2 360 636,32 zł

(...) 2551 534,29 zł

(...) 2989296,11 zł

(...) - 3 274 059,75 zł

(...) 3 858 917,63 zł

(...) - 6 072 928,20 zł

Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym przetargu była cena, której waga wynosiła 100% (k. 1850-1856).

Pismami z dnia 27.02.2004 r. Zamawiający poinformował wszystkich wykonawców, że w wyniku rozstrzygnięcia jako najkorzystniejsza został wybrana oferta spółki (...) sp. z o.o (k. 2371-2376). W dniu 5.03.2004 r. do (...) wpłynął protest spółki (...) wobec czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu wyboru (...), braku wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia oferty oraz braku wykluczenia (...) i odrzucenia jego oferty. Spółka (...) wnosiła o wykluczenie wykonawców (...) i (...), dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując iż w/w przedsiębiorcy nie spełnili warunku uczestnictwa w przetargu polegającego na konieczności przedstawienia referencji dotyczących zrealizowanych w 3 ostatnich latach dwóch kontraktów o wartości powyżej l min. zł.

W dniu 10.03.2004 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o oddaleniu protestu (k. 2392- 2401). Od w/w rozstrzygnięcia odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wniosła (...) sp. z o.o.

W wyroku z dnia 29.03.2004 r. Zespół Arbitrów orzekł o uwzględnieniu odwołania i nakazał Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert. Zespół Arbitrów uznał, że jedna z referencji przedstawionych przez (...) nie określa daty realizacji dostaw i montażu wyposażenia, a zatem nie spełnia wymogów siwz, nie spełniają też wymogów kontrakty zrealizowane w 2000r i wcześniej, gdyż pod pojęciem ostatnich 3 lat należy rozumieć lata 2001-2003. Zdaniem Zespołu Arbitrów referencje przedstawione przez (...) również nie spełniały wymogów siwz, gdyż nie zawierały informacji o wartości robót oraz czasie realizacji (k. 2424-2431).

Po dokonaniu ponownej oceny ofert Zamawiający w pismach z dnia 5.05.2004 r. powiadomił (...) sp. z o.o i M. P. (1) Zakład Meblowy (...) o wykluczeniu z postępowania ze wskazanych w orzeczeniu przyczyn (k. 1859,2467-2468). W dniu 10.05.2004 r. przedsiębiorcy ci wnieśli protesty na czynności Zamawiającego polegające na wykluczeniu z przetargu (k. 2470-2473). Protesty zostały oddalone przez zamawiającego o czym powiadomił pismami z 14.05.2004 r., zaś wykonawcy złożyli odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Podkreślenia wymaga, że zarówno złożone protesty, jak i odwołania miały bardzo podobną formę graficzną i treść. Te same akapity zostały zaznaczone pogrubioną czcionką, w dokumentach znajdują się również fragmenty o identycznym brzmieniu (k. 2471-2473, 2484-2486).

Wyrokami z dnia 31.05.2004 r. Zespół Arbitrów oddalił odwołania wniesione przez przedsiębiorców uznając, iż wykluczenie było uzasadnione, gdyż nie przedstawili oni wymaganych przez siwz referencji z wykonanych kontraktów (k. 2499-2509).

W związku z zapadłym orzeczeniem i wykluczeniem (...) sp. z o.o oraz M. P. (1) Zakład Meblowy (...), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało unieważnione z uwagi im okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty nie podlegającej odrzuceniu przewyższała kwotę, którą Zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (k. 1863).

Z porównania 358 cen jednostkowych zawartych w ofertach złożonych w tym postępowaniu przez M. P. (1) Zakład (...) i (...) Sp. z o.o wynika, że między cenami jednostkowymi poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia istnieją ścisłe, liniowe zależności, i tak aż 336 cen jednostkowych z łącznej liczby 358 pozycji zawartych w ofercie (...) było wyższych dokładnie o 9,52% od cen jednostkowych zawartych w ofercie (...) Sp. z o.o. W /.łożonych przez tych przedsiębiorców ofertach istniały również inne podobieństwa, a mianowicie w wykazie sprzętu będącego przedmiotem zamówienia oba podmioty w identyczny sposób pominęły pozycję nr (...) (k. 1284,1360), ponadto w nagłówku oferty złożonej przez M. P. (1) Zakład (...) z J. widniała nazwa miejscowości „K.", podczas gdy to spółka (...) Sp. z o.o ma siedzibę w K. (k. 1356).

W dniu 05.07.2004r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 108, póz, 31717 ukazało się ogłoszenie o drugim z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę i montaż wyposażenia budynków na (...) w D. w województwie (...)". Wartość zamówienia oszacowana została przez Zamawiającego na kwotę 2199415 zł. Oferty w przedmiotowym przetargu złożyło 5 wykonawców:

M. P. (1) (...) (k. 1518-1557), (...) (k. 1558-1622), (...) Sp. z o.o (k. 1459-1517), (...) S,A. i (...) Sp. z o.o (k. 1817). Publiczne otwarcie ofert nastąpiło w dniu 31.08.2004r, Bezpośrednio przed otwarciem Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia w wys. 2683286,30 zł (k. 1808). Poszczególni oferenci zaproponowali wykonanie przedmiotu zamówienia po cenach brutto:

M. P. (1) (...) (...) 2858867,31 zł

(...) 3131855,56 zł

(...) Sp, z o.o 3390593,16 zł

(...) S.A. 3398813,46 zł

(...) Sp. z o.o 3417711,02 zł

Ocena ofert dokonywana była według kryterium najniższej ceny. Pismem z dnia 03.09.2004r. (...) zwrócił się do M. P. (1) (...) o udzielenie wyjaśnień dotyczących 31 elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (k, 2212-2213). W odpowiedzi przedsiębiorca, potwierdził wykonanie wskazanych pozycji oferty po cenach zawartych w ofercie i poinformował, ze jego oferta cenowa podyktowana jest oszczędnością wykonania zamówienia (k. 2214). Pismami z dnia t)6.09.2004r. Zamawiający poinformował uczestników przetargu o odrzuceniu ofert złożonych przez: (...) Sp. z o.o, (...) (...) spółka jawna oraz (...) S. A. z uwagi na okoliczność, iż ich treść nie odpowiadała specyfikacji istotnych warunków zamówienia (k. 1821,2216-2225). W dniu I4.09.2004r. Zamawiający poinformował pozostałych w przetargu oferentów, iż w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez M. P. (1) (...) na kwotę 2858867,31 zł (k. 2227-2228). W dniu 21.09.2004r. wniesiony został przez (...) Sp. z o.o protest na czynności Zamawiającego polegające na nie odrzuceniu oferty M. P. (...) i wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej z wnioskiem o dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu protestu spółka podniosła, iż M. P. (...) złożył ofertę w sposób naruszający siwz poprzez niezgodne z obowiązującymi przepisami naliczenie podatku VAT oraz fakt, że oferta zawiera rażąco niską cenę (k 2229-2232). W dniu 24.09.2004r. (...) zawiadomił (...) Sp. z o.o o oddaleniu wniesionego przez nią protestu (k. 2235-2237). W związku z tym w dniu 04.10.2004r. w/w przedsiębiorca wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (k. 2241-2242). W wyroku z dnia 19.10.2004r. po rozpoznaniu odwołania (...) Sp. z o.o Zespół Arbitrów orzekł o unieważnieniu postępowania przetargowego podnosząc m.in., że wobec istnienia różnicy pomiędzy posiadanymi środkami a kwotą najniższej oferty (...) winien był unieważnić postępowanie (k. 2252-2257).

W dniu 09.11.2004r. (...) wniósł skargę do Sądu Okręgowego w Lublinie zaskarżając wyrok w całości (k. 2258-2268). W wyroku z dnia 24.02.2005r. (sygn.akt II Ca 689/04) Sąd Okręgowy w Lublinie oddalił skargę Zamawiającego uznając, że przetarg powinien był być unieważniony z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę jaką Zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (k. 1261-1267). Z porównania 374 cen jednostkowych zawartych w ofertach złożonych w przedmiotowym przetargu przez M. P. (...) (...) oraz (...) wynika, że między cenami jednostkowymi poszczególnych przedmiotów zamówienia istnieją ścisłe, liniowe zależności i tak, aż 345 pozycji cen. jednostkowych spośród łącznej liczby 374 pozycji w ofercie (...) było dokładnie o 10,28% wyższych od cen jednostkowych zawartych w ofercie M. P. (...) (...) (co stanowi 92,25% wszystkich pozycji).

W złożonych wyjaśnieniach w toku postępowania antymonopolowego przedsiębiorcy (...) Sp. z o.o, (...) (...)a spółka jawna i M. P. (1) (...) (...) przyznali, że zależności pomiędzy cenowymi warunkami złożonych w przetargach ofert wynikają z faktu istnienia wzajemnych kontaktów pomiędzy przedsiębiorcami oraz wymiany informacji.

Ustalono także, że ceny jednostkowe zawarte w ofercie cenowej otrzymanej przez (...) od (...) Sp. z o.o (a udostępnionej w toku postępowania antymonopolowego przez (...)) miały identyczne wartości, jak ceny, które (...) Sp. z o.o faktycznie zaproponowała w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia (k. 265-274, 1760-1779).

Na skutek szczegółowego porównania w toku postępowania antymonopolowego cen zawartych w ofertach składanych w poszczególnych postępowaniach przez spółkę (...) i cen (...), (...), M. P. (...) nie stwierdzono występowania żadnych ścisłych zależności pomiędzy warunkami cenowymi tych ofert. W toku postępowania antymonopolowego ustalono, że pomiędzy (...) Sp. z o.o, a (...) (...)a spółka jawna oraz M. P. (...) zachodzą powiązania o charakterze gospodarczym, obligacyjnym. Ustalono, że do ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na „Dostawę i montaż wyposażenia budynków na (...) w D. w woj. L." oraz w pierwszym przetargu nieograniczonym dotyczącym w/w przedmiotu zamówienia, (...) Sp. z o.o przedstawiła listy referencyjne z dnia 25.01.200lr. i 26.05.2003r.wystawione przez (...) (k. 294, 1335). Referencje te dotyczyły umowy zawartej z (...) Sp. z o.o w dniu I6.06.1999r., której przedmiotem było wyposażenie wraz z montażem obiektu biurowego spółki jawnej (...) w J. w meble, wykładziny, sprzęt audiowizualny, komputerowy za kwotę brutto 1082500 zł (k. 1653-1655). Zakończenie bezpłatnego serwisu pogwarancyjnego z tytułu w/w umowy nastąpiło w dniu 30.04.2003r. (k. 1656). (...) Sp. z o.o i (...) (...)a spółka jawna zawarły jeszcze 2 inne umowy:

umowa nr (...) z dnia 15.11.2000r. na wykonanie czyszczenia i konserwacji wykładzin i konserwacji mebli w siedzibie (...) w J. (k. 1657-1659), umowa nr (...) z dnia 01.12.2000r. na wykonanie przełożenia wykładziny w siedzibie (...) (k. 1660-1662).

Współpraca (...) Sp. z o.o z M. P. (...) (...) w zakresie zakupu mebli stanowiących wyposażenie wnętrz biurowych rozpoczęła się na przełomie 2000 i 2001 r. (k. 1643). Fakt istnienia powiązań gospodarczych pomiędzy tymi przedsiębiorcami potwierdzają zawierane umowy cesji wierzytelności:

- z dnia 20.05.2004r. dotycząca przeniesienia na M. P. (...) (...) wierzytelności w kwocie 211858,19 zł przysługującej (...) Sp. z o.o z tytułu zawartej w dniu 27.04.2004r. umowy na wykonanie, dostawę i montaż mebli dla jednostek organizacyjnych Uniwersytetu (...) (k. 1644-1645),

- z dnia 28.06.2004r. dotycząca przeniesienia na M. P. (...) (...) wierzytelności w kwocie 241656,03 zł przysługującej (...) Sp. z o.o z tytułu zawartej w dniu 01.06.2004r. umowy na wykonanie i montaż mebli biurowych i żaluzji pionowych w celu urządzenia pomieszczeń biurowych Komendy Powiatowej Policji w L. (k, (...)- (...)),

- z dnia 25.04.2005r. dotycząca przeniesienia na M. P. (...) (...) wierzytelności w kwocie 214720 zł przysługującej (...) Sp. z o.o z tytułu zawartej w dniu 23.03.2005r. umowy na zdemontowanie starego wyposażenia oraz wykonanie i dostarczenie nowych mebli i wyposażenia wraz z dokonaniem aranżacji wnętrz budynku (...) w Z. (k. 1648-1649),

- z dnia 5.04.2004r. dotycząca przeniesienia na M. P. (...) (...) wierzytelności w kwocie 168496,80 zł przysługującej (...) Sp. z o.o z tytułu zawartej w dniu 26.02.2004r. umowy na wykonanie, dostawę i montaż mebli w pomieszczeniach Kancelarii Senatu (k. 1995-1996)

oraz faktury VAT, które zabezpieczone były w/w umowami cesji wierzytelności (k. 1980-1990).

Wymianę korespondencji pomiędzy tymi przedsiębiorcami potwierdza podręczny rejestr pism przychodzących i wychodzących (...) Sp. z o.o oraz wykaz z pocztowej książki nadawczej M. P. (...) (...) (k. 1020, 1023, 1040,1049, 1055, 1062, 1063, 1065, 1066, 1068, 1084, 1126, 1157, 1159, 1175, 1180, 1183, 1189, 1198, 1206, 1246). Przedmiotowa korespondencja obejmowała zawiadomienia o cesji wierzytelności, aneksy do zawartych między przedsiębiorcami umów cesji wierzytelności, faktury wystawione przez M. P. na rzecz (...) Sp. z o.o (na łączną kwotę ponad 200000 zł) oraz skierowane do (...) Sp. z o.o wezwanie do zapłaty kwoty 976,49 zł wraz z odsetkami (k. 1742-1757, 2014-2015).

Wysokość osiągniętych w 2006r. przychodów z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej została udokumentowana przez przedsiębiorców (k. 2785 M. P. (...)t, k. 2756 (...), k. 2763 (...)).

Prezes opierał decyzje na następujących rozważaniach:

Zgodnie z art. l ust. l ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa ta określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji ora/, zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Ustawa zatem w odniesieniu do konkurencji chroni interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Tylko w warunkach konkurencji przedsiębiorcy i konsumenci mają gwarancję realizacji konstytucyjnej wartości gospodarczej i ochrony swoich praw. Jej istotą jest współzawodnictwo niezależnych podmiotów w celu uzyskania przewagi pozwalającej na osiągniecie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze sprzedaży towarów i usług oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów na możliwie najkorzystniejszych warunkach. Działanie w warunkach konkurencji wymaga samodzielności w podejmowaniu decyzji. Dlatego wszelkie formy grupowych działań przedsiębiorców, takich jak zmowy przetargowe, czyli porozumienia zawierane między uczestnikami przetargów, które są w stanie ograniczyć wolność działalności gospodarczej uczestników rynku i sztucznie zmienić stosunki rynkowe prowadzą do zakazanego zniekształcenia konkurencji, a przez to godzą w interes publiczny. Zachowanie będące przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu antymonopolowym przejawiające się w zawarciu porozumienia polegającego na uzgodnieniu przez przedsiębiorców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i montaż wyposażenia budynków na (...) w D. w woj. L." warunków cenowych ofert godzą w tak rozumianą konkurencję, gdyż w sztuczny sposób doprowadziły do zmiany stosunków rynkowych między zaangażowanymi w zmowę przedsiębiorcami, wpływając tym samym na przebieg i wynik przetargu. Zawarta zmowa przetargowa w oczywisty sposób rzutowała na prawidłowość funkcjonowania mechanizmu konkurencji, który jest istotą każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zawarte porozumienie stanowiło niedozwoloną ingerencję w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej przez niezależne podmioty, która skutkowała w sposób negatywny nie tylko w sferze konkurencji, ale również naraziła Zamawiającego na niekorzystne rozporządzenie mieniem publicznym, którego jest on dysponentem, narażając pośrednio na straty ogół społeczeństwa. Okoliczności przedmiotowej sprawy wskazują, że naruszony został interes publicznoprawny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku i należytego dysponowania środkami publicznymi, co U7.asa.dnia ocenę zachowania stron postępowania w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do at. 5 ust.l pkt 7 w/w ustawy zakazane aa porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert w szczególności zakresu prac lub ceny. Postawiony w niniejszej sprawie zarzut zawarcia przez (...) Sp. z o.o, M. P. (1) (...) i (...) (...)a spółkę jawną porozumienia ograniczającego konkurencję bezpośrednio odnosi się do trzeciego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i montaż wyposażenia budynków na (...) w D. w woj. L.", przeprowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, które zakończyło się w czerwcu 2005r. podpisaniem przez Zamawiającego umowy z M. P. (1) Zakład Meblowy (...). Postępowanie antymonopolowe może być wszczęte wyłącznie w stosunku do podmiotu posiadającego status przedsiębiorcy lub związku przedsiębiorców. Uczestnicy postępowania antymonopolowego tj. (...) Sp. z o.o, M. P. (1) (...) i (...) (...)a spółka jawna posiadają status przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 pkt l uokik. Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na określonym rynku właściwym, W ocenie pozwanego w ujęciu produktowym rynek właściwy obejmuje działalność polegającą na dostawach elementów kompleksowego, całościowego wyposażenia obiektów (budynków, biur, pomieszczeń) oraz świadczeniu usług związanych z montażem tego wyposażenia. Uczestnikami takiego rynku po strome popytowej są przede wszystkim duże jednostki komercyjne oraz obiekty użyteczności publicznej (banki, szkoły, uczelnie wyższe, urzędy, szpitale, sądy, duże przedsiębiorstwa prywatne). Przedsiębiorcy zaś działający na takim rynku muszą dysponować odpowiednim potencjałem ekonomicznym, wiedzą i doświadczeniem pozwalającym na realizowanie kontraktów o dużej wartości, o szerokim i zróżnicowanym charakterze, obejmującym nierzadko dostawy sprzętu specjalistycznego z wielu branż. Zdaniem organu antymonopolowego rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym jest w przedmiotowej sprawie rynek krajowy, co uzasadnione jest brakiem na obszarze całego kraju barier w dostępie do tego rynku i jednolitymi dla wszystkich przedsiębiorców warunkami konkurowania. Przedsiębiorcy działający na rozpatrywanym rynku faktycznie prowadzą działalność w zakresie kompleksowego wyposażania obiektów na terenie całego kraju. Z uwagi na specyfikę rynku na którym inwestycje w dużej mierze realizowane są w oparciu o procedury przetargowe oraz istnienie bariery językowej nic jest n7nsndnione rozszerzenie terytorialne rynku np. na obszar Unii Europejskiej. Rynkiem właściwym zatem jest krajowy rynek kompleksowego wyposażania obiektów. Zarzucane porozumienie odnosi się do ustalania cen i ma charakter horyzontalny, a więc dotyczy relacji pomiędzy przedsiębiorcami ubiegającymi się o uzyskanie konkretnego zamówienia publicznego.

Prawidłowe działanie mechanizmu stabilnej i efektywnej konkurencji wymaga, aby uczestnicy rynku posiadający niepełną wiedzę o przebiegu procesów rynkowych i działaniach swoich konkurentów, w samodzielny sposób, w oparciu o rachunek ekonomiczny podejmowali decyzje odnośnie określania swoich zachowań na rynku, w tym warunków na jakich zamierzają sprzedawać oferowane przez siebie towary. Art. 5 ust. l pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma za zadanie zapobieganie i eliminowanie ograniczeń konkurencji w postępowaniach przetargowych. Istotą przetargu jest to, iż pomiędzy oferentami ubiegającymi się o zamówienie dochodzi do współzawodnictwa. Efektywna procedura przetargowa umożliwia wybór oferty najkorzystniejszej i prowadzi do racjonalizacji wydatków. Porozumienie ograniczające konkurencję określone wart. 5 ust.l pkt 7 ma na celu wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji. Uzgodnieniu takiemu mogą podlegać dowolne warunki oferty, które objęte są postępowaniem przetargowym. Nie ma znaczenia czy le warunki traktowane są jako kluczowe dla rozstrzygnięcia, czy drugorzędne. Nie jest również istotne czy i jakie skutki wywołało porozumienie, gdyż istotny jest zamiar przedsiębiorców wpłynięcia w niedozwolony sposób na rezultat przetargu. Ustalanie cen przez przedsiębiorców uznawane jest za jedno z najcięższych naruszeń zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Ceny są bowiem elementem umowy na ogół najsilniej oddziałującym na relacje konkurencyjne między przedsiębiorcami, a zarazem wpływającym na wybór ofert przez odbiorców. Porozumienie o którym mowa w art. 5 ust. l pkt 7 ustawy okik zaliczone zostało przez ustawodawcę do jednego z najcięższych naruszeń prawa konkurencji. Każde porozumienie tego rodzaju jest zakazane bez względu na udział rynkowy uczestniczących w nim przedsiębiorców. Zawiązywanie porozumień może następować w sposób bezpośredni np., pisemnie w umowie bądź w następstwie uzgodnionego zachowania. Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 4 uokik przez porozumienie sprzeczne z ustawą należy rozumieć:

a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów,

b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki,

c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Porozumienie zatem to zarówno umowa stanowiąca dowód materialny i bezpośredni na jej zawarcie, jak i uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek innej formie. Dla stwierdzenia istnienia porozumienia nic jest ważna forma (pisemna, ustna) w jakiej zostało ono zawarte. Definicja porozumień pozwala na objęcie zakazami wynikającymi z art. 5 uokik wszelkich form skoordynowanych działań niezależnie funkcjonujących przedsiębiorców. Dla uznania działań podmiotów za sprzeczne z regułami konkurencji wystarczy zatem wykazanie, że ograniczyły one swobodę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia. Stwierdzenie praktyki ograniczającej konkurencję następuje wówczas na podstawie analizy rzeczywistych działań przedsiębiorców. Muszą one być nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych, niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez założenia wcześniejszej koordynacji działań bądź zwierać elementy nieformalnej współpracy pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami. Dowód na istnienie praktyk uzgodnionych może być obalony, jeżeli przedsiębiorcy są w stanie dowieść, na podstawie racjonalnych przesłanek, że fakty uznane za niewytłumaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być zadowalająco wyjaśnione w sposób nie odwołujący się do tego rodzaju praktyk. Istotą uzgodnień dokonywanych przez przedsiębiorców (w jakiejkolwiek formie) jest koordynacja zachowań przedsiębiorców poprzez świadome współdziałanie, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Koordynacja pozwala na wyeliminowanie niepewności przedsiębiorców co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania konkurentów, w tym zachowań w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Dla udowodnienia koordynacji nie wystarcza stwierdzenie wystąpienia podobnych zachowań przedsiębiorców. Konieczne jest udowodnienie, że zachowania te nie są adekwatne do istniejących warunków rynkowych. Pomocne w udowodnieniu uzgodnienia może być wykazanie istnienia związków prawnych i gospodarczych między przedsiębiorcami. W doktrynie przyjmuje się, iż w razie braku bezpośrednich dowodów na udowodnienie praktyk ograniczających konkurencję, dopuszczalnym jest oparcie się na dowodach pośrednich, poprzez odwołanie się zgodnie z art. 81 uokik do przepisów kodeksu postępowania cywilnego dotyczących reguł odnoszących się do domniemań faktycznych (art. 231 kpc). Także w orzecznictwie wskazywano, iż fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku. Fakt istnienia miedzy uczestnikami postępowania antymonopolowego związkowo charakterze obligacyjnym zarówno przed, w trakcie, jak i po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na „Dostawę i montaż wyposażenia budynków na (...) w D. w woj. L." nie budzi zdaniem pozwanego żadnych wątpliwości. Fakt ten, przejawiający się po pierwsze w zawarciu pomiędzy (...) (...)a spółka jawna, a (...) Sp. z o.o umowy na kwotę 1082500 zł dotyczącej wyposażenia siedziby (...) oraz współpraca w/w przedsiębiorców w okresie od 1999r. do 2003r., został potwierdzony przez strony i wynika ze zgromadzonych dokumentów (k. 294, 1335, 1643, 1653-1662). Po drugie potwierdzono istnienie trwałych, regularnych i długoletnich związków zobowiązaniowych pomiędzy M. P. (...) (...) i (...) Sp. z o.o. Przedsiębiorcy ci prowadzą stałą współpracę handlową. Potwierdzają to zgromadzone w aktach sprawy faktury oraz umowy cesji wierzytelności zawarte pomiędzy przedsiębiorcami oraz wyjaśnienia przedsiębiorców (k. 1629, 1643-1649, 1742-1757, 1980-1990, 2014-2015). Przedsiębiorców tych łączą szczególnie silne więzi zobowiązaniowe i gospodarcze. Fakt istnienia takich wieloletnich relacji zarówno między (...) i (...), jak i M. P. i (...), z całą pewnością mógł mieć znaczenie przy uzgadnianiu cen i sposobu postępowania w przetargu zorganizowanym przez (...). Warunkiem koniecznym do stwierdzenia, że doszło do zawarcia porozumienia, jest udowodnienie, że kwestionowane zachowanie ma charakter skoordynowany, wynikający z uzgodnień między przedsiębiorcami. Kluczowe znaczenie ma w jaki sposób uczestnicy postępowania ustalali ceny w złożonych przez siebie ofertach w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z dokumentów i wyjaśnień przedstawionych przez strony, przy ustalaniu cen zawartych w ofertach w przedmiotowym przetargu M. P. (1) (...) (...) i (...) opierali się o wycenę poszczególnych elementów wyposażenia sporządzoną przez (...) Sp. z o.o , dostarczoną im przed terminem złożenia ofert (k. 1628-1629, 1642, 1737-1740,2539). W związku z tym pomiędzy większością cen jednostkowych poszczególnych ofert istnieją ścisłe, liniowe zależności. Ceny jednostkowe zawarte w ofertach M. P. (...) (...) i (...) zostały zatem skalkulowane w oparciu o warunki oferty sporządzonej przez trzeciego z uczestników postępowania (...) Sp. z o.o i przekazanej pozostałym wykonawcom. Już sam fakt, że przedsiębiorcy wymieniali się cenami przed złożeniem ofert w postępowaniu przetargowym budzić musi wątpliwości z punktu widzenia naruszenia reguł konkurencji. Takie zachowanie w literalny sposób wypełnia hipotezę zakazu z art 5 ust. l pkt 7 uokik zgodnie z którym zakazane są porozumienia polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności ceny. Budzić musi zatem zastrzeżenia sytuacja, w której oferty przedkładane przez część uczestników przetargu wynikają z wiedzy o warunkach cenowych oferty innego wykonawcy i przygotowane zostają w oparciu o ofertę przedstawioną przez tego wykonawcę. Bezsprzeczne jest bowiem, że oferty M. P. (...) (...) i (...) zostały opracowane ściśle według warunków cenowych oferty przedstawionej im przez (...) ( która była de facto ofertą jaką przedsiębiorca ten sam przełożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego). Pomiędzy większością cen istnieją ścisłe zależności liniowe (większość cen jednostkowych zawartych w ofercie M. P. (...) (...) jest dokładnie taka sama bądź o 1% wyższa od cen jednostkowych zawartych w ofercie (...) Sp. z o.o, w przypadku (...) większość cen jednostkowych jest dokładnie o 15% wyższa od odpowiednich cen jednostkowych zawartych w ofercie (...) Sp, z o.o i dokładnie o 14% wyższa od cen jednostkowych zawartych w ofercie M. P. (...) (...)). Dokonując takiej kalkulacji cen poszczególnych pozycji ofertowych przedsiębiorcy musieli zdawać sobie sprawę z poziomu cen zaproponowanych przez innych oferentów, zwłaszcza że podobny mechanizm miał już miejsce w dwóch przetargach nieograniczonych poprzedzających postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, do którego odnosi się postawiony zarzut. Dokonywanie wyceny poszczególnych elementów ofert poprzez dodanie do każdej pozycji określonej procentowo, stałej kwoty marży, pozwalało na ustalenie z łatwością jakie będą relacje pomiędzy poszczególnymi ofertami po zsumowaniu cen jednostkowych. Żaden z uczestników postępowania nie jest producentem większości elementów wyposażenia będących przedmiotem zamówienia. (...) Sp. z o.o w oparciu o której ofertę pozostali uczestnicy postępowania sporządzali swoje oferty, występował w stosunku do nich jako dostawca wyposażenia. Przedstawiona przez (...) Sp. z o.o oferta, na podstawie której dokonano ustalenia cen, była zatem ofertą handlową skierowaną przez (...) do potencjalnych nabywców. Nie dziwi fakt, iż w przypadku, gdy wykonawcy nie są producentami bądź nie mają w swojej ofercie pewnych elementów wyposażenia, zmuszeni są do wystąpienia o dokonanie wyceny określonych pozycji ofertowych do innych przedsiębiorców, u których w razie zwycięstwa w przetargu nabyliby wymagany sprzęt. Niezrozumiałym jest jednak, ze w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarówno (...) jak i M. P. (...) (...) zwrócili się w tej sprawie właśnie do konkurenta, który ubiegał się o to samo zamówienie i który choć wprawdzie specjalizuje się w tego typu zamówieniach, również nie jest ani producentem, ani dystrybutorem większości pozycji ofertowych. Pomimo faktu, że przedmiot zamówienia był bardzo zróżnicowany (obejmował nie tylko meble których producentem jest (...) Sp. z o.o, ale również sprzęt laboratoryjny, weterynaryjny, chłodniczy, specjalistyczny., wózki widłowe, koparko-ładowarki) zarówno (...) jak i M. P. Z. F. nie starali się szukać alternatywnych źródeł zaopatrzenia (producentów lub autoryzowanych dystrybutorów) lecz wycenę w całości sporządzili w oparciu O ofertę sporządzoną i dostarczoną im przez (...) Sp. z o.o i to konsekwentnie w toku trzech kolejnych postępowań przetargowych. W przypadku M. P. (...) (...) również te elementy, które stanowiły jego własną produkcję nie zostały przez niego samodzielnie wycenione lecz ich wycena oparta została w całości o ofertę przedstawioną przez (...) Sp. z o.o. Wskazuje to na okoliczność, że przedsiębiorca ten nie dążył do samodzielnego sporządzenia oferty w oparciu o ponoszone koszty i rachunek ekonomiczny lecz dostosował ją w całości do cen przedstawionych przez (...) Sp. z o.o. Świadczy to o tym, że oferta przedstawiona przez (...) pozostałym uczestnikom postępowania nie tylko zawierała ceny, po których spółka gotowa była sprzedać im wycenione towary, lecz stanowiła również narzędzie koordynacji zachowań w celu wyeliminowania niepewności co do warunków cenowych oferowanych przez konkurentów. Mechanizm ustalania cen był podobny również w dwóch poprzedzających postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia przetargach nieograniczonych. W tych postępowaniach strony również kontaktowały się ze sobą na etapie opracowywania treści ofert. Podstawą dla ustalania cen ofertowych przez (...) i (...) była oferta przygotowana i przekazana im przez (...) Sp. z o.o. Stąd istnienie ścisłych zależności cenowych pomiędzy: ofertą (...) Sp. z o.o i M. P. (1) (...) (...) w pierwszym przetargu nieograniczonym i w przypadku M. P. (1) (...) (...) i (...) w drugim przetargu nieograniczonym. (...) Sp. z o.o nie brała udziału w drugim postępowaniu, jednakże z uwagi na okoliczność iż opracowała wycenę dla pozostałych uczestników ((...) i (...)), pomiędzy złożonymi przez nich ofertami istniały ścisłe zależności w odniesieniu do większości pozycji ofertowych. Opisane zależności oraz konsekwencja z jaką przy opracowaniu ofert M. P. (...) (...) i (...) korzystały z wytycznych (...) Sp. z o.o, niewątpliwie nie są bez znaczenia dla wyeliminowania ryzyka związanego z działaniami konkurentów w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia. O sporządzenie wyceny części pozycji ofertowych zwrócił się do (...) Sp. z o.o także wnioskodawca (...) Sp. z o.o. Jednak brak jest jakichkolwiek ścisłych zależności cenowych pomiędzy cenowymi warunkami jej ofert składanych w trzech kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a cenami zaproponowanymi przez (...) Sp. z o.o i pozostałych uczestników postępowania. Brak jest podstaw aby twierdzić, że otrzymana wycena była podstawą do opracowania jej własnej oferty, Nawet jeśli (...) Sp. z o.o dokonywała wyceny części elementów wyposażenia w oparciu o ofertę przedstawioną przez (...) Sp. l o.o, to nie w sposób, który pozwalałby na ustalenie jaka będzie relacja ceny jej oferty do ceny oferty (...) i innych uczestników postępowania (zależności były bowiem zróżnicowane, a dużą część pozycji ofertowych spółka wyceniała w sposób samodzielny). Analiza zachowań wnioskodawcy wskazuje rzeczywiście na to, że (...) Sp. z o.o było przez niego traktowane jedynie jako potencjalne źródło zaopatrzenia w razie wygrania przetargu. Dla oceny czy doszło do zawarcia porozumienia znaczenie ma także zachowanie (...) Sp. z o.o w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, polegające na nie złożeniu w wymaganym terminie żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień odnośnie treści oferty w zakresie dotyczącym potwierdzenia wysokości posiadanych na rachunku bankowym środków pieniężnych w wysokości 30% ceny ofertowej (k. 442, 447). Nie sposób przyjąć, w ocenie pozwanego, że powyższe zachowanie przedsiębiorcy było racjonalne i adekwatne do zaistniałych w toku tego postępowania okoliczności. W siwz Zamawiający określił, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy wykażą się posiadanymi na rachunku bankowym środkami lub zdolnością kredytową n kwotę nie mniejszą niż 30% ceny ofertowej (k. 1878). (...) Sp. z o.o załączyła do swojej oferty 2 opinie bankowe potwierdzające, iż na 2 rachunkach przedsiębiorca posiada środki pieniężne w wymaganej przez Zamawiającego kwocie (k. 298-299). (...) oczekiwał od wykonawcy przedstawienia informacji tylko z jednego banku, dotyczącej tylko l rachunku (k. 1799,2045). Niezwłocznie po otwarciu ofert zażądał od (...) złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty (k. 442). W wyznaczonym terminie spółka nie ustosunkowała się w żaden sposób do powyższego żądania (k. 442). Dopiero 5 dni po wskazanym terminie i 2 dni po wykluczeniu (...) z postępowania przetargowego, spółka przesłała do (...) pismo, z którego wynika, iż w jej przekonaniu spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w siwz, podnosząc że Zamawiający nie określił, iż wielkość środków ma dotyczyć tylko l konta (k. 447). Wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie przedstawione przez (...) Sp. z o.o w toku postępowania antymonopolowego są niespójne. Z jednej strony spółka podniosła, iż złożone przez nią zaświadczenia z banków były zgodne z wymogami określonymi w siwz i opiewały na wymaganą kwotę (k. 1009). Wynika z tego, że spółka była przekonana że spełnia warunki uczestnictwa w przetargu. Z drugiej strony podniosła, iż nie była pewna czy spełnia wymogi formalne odnośnie udokumentowania wysokości posiadanych na rachunku bankowym środków. W związku z tym, decyzję odnośnie uczestnictwa w przetargu, spółka podjęła w ostatniej chwili, mając wątpliwości odnośnie spełnienia wymagań formalnych (k. 1737,1994). Bez względu na wiarygodność wyjaśnień spółki, jej zachowanie z punktu widzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wydaje się być zachowaniem, które cechuje rozsądnego i doświadczonego profesjonalistę. Przede wszystkim należy zauważyć, że oferta (...) Trudu była najkorzystniejsza spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu zorganizowanym przez (...) o czym przedsiębiorca wiedział, bowiem treść ofert jest jawna. Spółka mogła być zatem pewna, że w razie zaakceptowania przez Zamawiającego złożonych przez nią wyjaśnień, jej oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Dlatego też abstrahując od tego, czy spółka spełniała warunki uczestnictwa czy też nic i czy była pewna ich spełnienia, zaniechanie złożenia w wyznaczonym terminie jakichkolwiek wyjaśnień odnośnie wysokości środków pieniężnych i zaniechanie przedstawienia swojego stanowiska, należy uznać za posunięcie lekkomyślne i nie dające się wyjaśnić w oparciu o racjonalne kryteria. Skoro spółka była przekonana, że przedstawione informacje czynią zadość wymogom siwz (co wynika z jej wyjaśnień złożonych w toku postępowania przetargowego, już po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego), niezrozumiałym jest, z jakich powodów nic odniosła się do żądania Zamawiającego. Brak pewności co do spełnienia warunków siwz nie jest usprawiedliwieniem tak dalece nieracjonalnego zachowania. Złożenie nieskomplikowanych wyjaśnień na żądanie Zamawiającego nie powinno stanowić dla niej żadnego problemu, nawet w sytuacji gdy faktycznie nie była pewna, czy spełnia warunki uczestnictwa w przetargu. Zamawiający nie od razu odrzucił ofertę lecz wezwał (...) do wyjaśnienia jej treści. Oznacza to, ze jego stanowisko nie było kategoryczne i istniała szansa, że ulegnie zmianie w sytuacji uzyskania stosownych wyjaśnień. Złożenie wyjaśnień sprowadzało się de facto do nieskomplikowanej i nie wymagającej nadmiernych nakładów pracy czynności, zwłaszcza dla świadomego profesjonalisty, który zna swoje racje i który na przestrzeni ostatnich lat wielokrotnie brał udział w tego typu przetargach. Wykluczenie (...) z przetargu po tym jak nie złożyła wyjaśnień w terminie, mogło być przez nią zakwestionowane poprzez wniesienie protestu. Jeżeli spółka faktycznie była pewna, że spełnia wymogi siwz, jako profesjonalny i doświadczony przedsiębiorca powinna była skorzystać z takiej możliwości, zwłaszcza, że stawką było uzyskanie zamówienia o wartości ponad 2600000 zł. Konsekwentny przedsiębiorca, który kieruje się rachunkiem ekonomicznym i któremu według racjonalnych przesłanek powinno zależeć na wygraniu przetargu, mając świadomość że jego oferta jest najkorzystniejsza, wykorzystałby wszelkie środki prawne w celu doprowadzenia do wyboru jego oferty. Z pewnością skorzystałby z możliwości przedstawienia wyjaśnień dotyczących treści oferty, a w razie ich nie zaakceptowania, skorzystałby z prawa do wniesienia protestu, od którego oddalenia przysługuje jeszcze odwołanie do sądu okręgowego. Okoliczność zatem, że spółka (...) nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień, prowadzi do wniosku, że z jakichś względów nic była zainteresowana uzyskaniem zamówienia na „Dostawę i montaż wyposażenia budynków na (...) w D. w województwie (...)", o które się ubiegała. Dziwi to tym bardziej, że spółka w tym samym postępowaniu skorzystała z możliwości złożenia protestu na zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odrzuceniu oferty spółki (...). Z możliwości złożenia protestu spółka (...) skorzystała także w pierwszym przetargu nieograniczonym, kwestionując fakt wykluczenia jej z przetargu z uwagi na nie spełnienie warunków uczestnictwa w postępowaniu. Dowodzi to dodatkowo tego, że (...) sp. z o.o dobrze zna warunki uczestnictwa w postępowaniach przetargowych oraz przepisy o zamówieniach publicznych, które potrafi stosować w praktyce.

Zastanawiająca jest lekkomyślność (...) sp. z o.o polegająca na braku jakiejkolwiek inicjatywy w celu wyjaśnienia treści oferty w toku postępowania i braku z możliwości wniesienia protestu na czynności (...) polegające na wykluczeniu jej z przetargu, w sytuacji niemalże pewności co do jego wygrania. Złożenie takich wyjaśnień nic wiązałoby się dla strony z żadnym wysiłkiem, nadmiernymi uciążliwościami lub kosztami. Racjonalność postępowania wymagałaby podjęcia jakichkolwiek kroków, które mogłyby uchronić przedsiębiorcę przed wykluczeniem go z przetargu lub przywrócić do przetargu jego ofertę. Podnieść również należy, że skoro spółka, jak podnosiła w toku postępowania antymonopolowego, nie była pewna spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku dotyczącego wysokości posiadanych na rachunku bankowym środków, to niezrozumiałym jest dlaczego nie wystąpiła do Zamawiającego z prośbą o dokonanie wyjaśnienia treści siwz, jeszcze przed terminem składania ofert. Zgodnie z warunkami specyfikacji dla przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawca mógł zwrócić się pisemnie do Zamawiającego o wyjaśnienie specyfikacji w terminie 6 dni przed terminem złożenia ofert (k 1881).Dziwi też fakt, że spółka nie będąc pewna spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podjęła trud i poniosła koszty przygotowania oferty i wzięcia udziału w przetargu (w tym dokonując wpłaty wadium w wysokości 40000 zł) i nie podjęła żadnych kroków w celu wyjaśnienia treści warunków specyfikacji. Zwrócenie się do Zamawiającego o interpretację treści siwz z pewnością rozwiałoby wątpliwości spółki, dzięki czemu nie byłaby narażona na ponoszenie kosztów przygotowania oferty i uczestnictwa w przetargu. Zachowanie spółki w tym zakresie, biorąc pod uwagę jej wyjaśnienia, wydaje się być nieracjonalne, zwłaszcza, że jest ona przedsiębiorcą z dużym i wieloletnim doświadczeniem, jeżeli chodzi o uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Skoro (...) sp. z o.o mimo niepewności co do spełnienia warunków, zdecydowała się wziąć udział w postępowaniu i poniosła koszt i wysiłek z tym związany, to jako racjonalny profesjonalista powinna skorzystać z możliwości złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty żądanych przez Zamawiającego. Takie zachowanie nie cechuje racjonalnego przedsiębiorcy, który poważnie traktuje swój udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy zwrócić uwagę, iż jakkolwiek w przedmiotowej sprawie kluczowe znaczenie majak spółka (...) faktycznie zachowywała się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nic to, czy w istocie spełniała warunki siwz w zakresie wysokości posiadanych środków, to jednak zwrócić należy również uwagę na okoliczność, iż w świetle wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 13 kwietnia 2005 r. sygn. akt (...) przedsiębiorca spełniał sporny warunek udziału w postępowaniu. Uzasadnienie tego wyroku przeczy twierdzeniom Zamawiającego, iż (...) sp. z o.o powinna była przedstawić opinię tylko jednego banku dla udokumentowania wysokości posiadanych środków finansowych. Zdaniem Zespołu Arbitrów dopuszczalne jest bowiem przedstawienie informacji z dwóch banków. W sytuacji złożenia przez (...) sp. z o.o protestu w związku z wykluczeniem z przetargu, istnieje duże prawdopodobieństwo, iż zostałby rozpatrzony na korzyść spółki w wyniku czego zostałaby ona przywrócona do przetargu, co skutkowałoby uzyskaniem zamówienia. Okoliczności te wskazują, że zachowanie spółki (...) w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było wysoce nieracjonalne i nieprzystające do zaistniałej w toku tego postępowania sytuacji. Zadziwiające i nieracjonalne na pierwszy rzut oka zachowanie (...) sp. z o.o wskazuje na to, że nie była ona rzeczywiście zainteresowana uzyskaniem zamówienia publicznego w postępowaniu zorganizowanym przez (...). Nieracjonalne z pozoru zachowanie spółki, tłumaczy jednak fakt, że zwycięzca przetargu M. P. (1) Zakład Meblowy (...) około 90 % pozycji ofertowych będących przedmiotem zamówienia zakupił właśnie u (...) sp. z o.o (k 1948, 2593-2596). Spółka (...) nie była zatem zainteresowana uzyskaniem zamówienia, gdyż bez względu na to czy wygrała przetarg, czy też nie, i tak była dostawcą większości pozycji ofertowych, których zamówienie dotyczyło. Zestawienie powyższych faktów prowadzi do wniosku, że zachowanie stron było uzgodnione. Oczywiste bowiem było, że w przypadku odrzucenia oferty najkorzystniejszej tj. oferty (...) sp. z o.o, Zamawiający zawrze umowę z M. P. (1) (...) (...), którego oferta była o 237342 zł droższa od oferty (...) sp. z o.o, a jednocześnie tańsza od następnej w kolejności oferty (...) Sp. z o.o.

W ocenie Prezesa tylko faktem wspólnego uzgodnienia warunków składanych ofert w sposób zmniejszający niepewność co do przebiegu i wyniku przetargu, można tłumaczyć pozornie nieodpowiedzialne zachowanie (...) sp. z o.o w toku postępowania przetargowego, polegające na zaniechaniu złożenia w terminie wyjaśnień treści oferty. Spółka (...) nie składając przedmiotowych wyjaśnień i tym samym godząc się de facto na wykluczenie jej z postępowania przetargowego, umożliwiła uzyskanie zamówienia przez M. P. (1) Zakład Meblowy (...), który „podzielił się" uzyskanym zamówieniem z (...) sp. z o.o. Obaj przedsiębiorcy z uwagi na fakt, iż (...) był dostawcą większości elementów wyposażenia dla M. P. (1) (...) (...) w związku z realizacją przedmiotowego kontraktu na rzecz (...), skorzystali na tym, że zwycięstwo w przetargu przypadło M. P. (1), przy jednoczesnym narażeniu Zamawiającego na konieczność uiszczenia ceny wyższej niż w przypadku, gdyby zamówienie przypadło (...) sp. z o.o. Opisane zachowania oferentów są wytłumaczalne tylko przy założeniu wcześniejszego uzgodnienia, o którym świadczy fakt istnienia kontaktów między uczestnikami postępowania oraz fakt, że warunki cenowe złożonych ofert podlegały pewnym ustaleniom. W warunkach istnienia rzeczywistej konkurencji między przedsiębiorcami, której towarzyszy niepewność co do działań konkurentów, (...) z pewnością nie zaniechałaby złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty i za pomocą wszelkich dostępnych środków dążyłaby do przywrócenia jej oferty do postępowania. Nieracjonalne na pozór zachowanie spółki (...) umożliwiło zwycięstwo w przetargu innemu przedsiębiorcy, z którym łączyły spółkę silne związki handlowe i którego oferta sporządzona została na podstawie opracowanej przez (...) sp. z o.o oferty. Faktyczna rezygnacja z udziału przez (...) sp. z o.o była zatem możliwa dzięki temu, iż przedsiębiorca był świadomy faktu, iż bez względu na wykluczenie go z przetargu skorzysta na udzieleniu przez Zamawiającego zamówienia M. P. (1) (...) (...). Obaj przedsiębiorcy zyskali bowiem na przyznaniu zamówienia tylko jednemu z nich, narażając jednocześnie Zamawiającego na wymierne straty. Przyznanie zamówienia M. P. (1) (...) (...) spowodowało bowiem, że Zamawiający zmuszony był zapłacić o ponad 237342,47 zł więcej, niż w przypadku gdyby zamówienie uzyskał (...) sp. z o.o. W ocenie Prezesa tylko fakt zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję uzasadnia zaistniałe w sprawie okoliczności. Fakty ustalone w toku postępowania, potwierdzone zasadami doświadczenia życiowego, wykazują na istnienie normalnego związku przyczynowego pomiędzy faktem zawarcia takiego porozumienia, a zachowaniami uczestników postępowania zarówno w toku przetargu, jak i przed przetargiem, gdy oferty M. P. (1) (...) (...) i (...) sp. jawna sporządzone zostały w oparciu o ofertę (...) sp. z o.o. Opisane zachowanie, zwłaszcza jeżeli chodzi o (...), cechuje nieracjonalność postępowania, której nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania stron, na co dowodem jest fakt występowania kontaktów między przedsiębiorcami i wspólnego opracowywania złożonych w przetargu ofert.

Brak jest dowodów aby (...) (...)a sp. jawna z tytułu rozstrzygnięcia przetargu osiągnęła jakiekolwiek korzyści. Jednakże fakt, iż przy kalkulacji cen jednostkowych swojej oferty zastosowała ten sam mechanizm jak M. P. (1) (...) (...) (opierając swoją ofertę na ofercie (...) Sp. z o.o) oraz fakt istnienia związków gospodarczych pomiędzy nią, a spółką (...) wskazuje na udział w zarzucanym porozumieniu również tego przedsiębiorcy. Okoliczność, że oferta tego przedsiębiorcy była najdroższa, w istocie wykluczył go z walki o uzyskanie zamówienia oraz uniemożliwił odegranie znaczącej roli w porozumieniu w trakcie postępowania przetargowego. Należy jednak wziąć pod uwagę fakt, że spółkę i (...) sp. z 0,0 łączyły w przeszłości silne związki o charakterze zobowiązaniowym oraz fakt, że pomiędzy jej ofertą, a ofertą (...) i M. P. (1) (...) (...) istniały ścisłe zależności cenowe, które były w stanie zniwelować niepewność uczestników postępowania co do działań konkurentów i warunków cenowych przedłożonych przez nich ofert.

W toku postępowania antymonopolowego M. P. (1) (...) (...) podniósł, że między nim, a spółką (...) istniała jedynie uzasadniona ekonomicznie i prawnie relacja wynikająca z faktu, iż (...) było w istocie podwykonawcą dla M. P. (1) (...) (...) (k. 2538-2540). M. P. (1) wyjaśnił, iż po otrzymaniu oferty od spółki (...), ale i zapewnieniu, że otrzyma rabat w wysokości przynajmniej 5%, zastosował prosty zabieg. Do cen wskazanych w ofercie dodał 1% marży. Biorąc pod uwagę, że koszty związane z obsługą logistyczną wynoszą około 5% wartości zamówienia oraz po uzyskaniu dodatkowego upustu w wysokości 15%. Tym samym zysk, w przypadku wyboru jego oferty wyniósłby przynajmniej 11 %. Oprócz opisanej relacji, która znajduje uzasadnienie gospodarcze i prawne, nie istniało porozumienie w jakimkolwiek innym zakresie. Wskazał, iż wobec faktu, że przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz (...) spółka (...) sp. z o.o była podwykonawcą dla M. P. (1) (...) (...), zbieżność cenowa pomiędzy przedsiębiorcami jest całkowicie uzasadniona i może być wyjaśniona bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku. Takiego ustalonego zachowania nie było.

Zdaniem Prezesa UOKiK argumentacja ta nie zasługuje na uwzględnienie. Wyjaśnienia nie do wodzą bowiem, że podobieństwo działań przedsiębiorców da się wyjaśnić inaczej niż wspólnym uzgodnieniem zachowań w toku postępowania przetargowego. Fakt istnienia opisanej zależności ekonomicznej pomiędzy zwycięzcą przetargu a podwykonawcą w żaden sposób nie wyklucza bowiem, że w przedmiotowej sprawie doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję. Wyjaśnienia nie obalają zatem tezy o wspólnym uzgodnieniu zachowań i nie wykluczają, że do takich uzgodnień doszło. Wręcz przeciwnie, istnienie opisanej przez M. P. (1) (...) (...) „ekonomicznie uzasadnionej relacji ( 1)' między nim a (...) sp. z o.o dodatkowo przemawia za istnieniem takiego porozumienia. Tłumaczy bowiem, dlaczego zarówno (...) sp. z o.o, jak i M. P. (1) (...) (...) miały interes w fakcie wykluczenia tego pierwszego z przetargu. Okoliczność, że działania przedsiębiorców mogły mieć uzasadnienie gospodarcze (wynikające z relacji dostawca -nabywca) nie zmienia faktu, iż działania te eliminowały niepewność co do przebiegu i wyniku przetargu oraz zachowań podmiotów, które ubiegając się o to samo zamówienie pozostawały w stosunku do siebie również w relacji konkurencji. Fakt istnienia kontaktów między przedsiębiorcami oraz fakt, że ich oferty nie były opracowywane w sposób samodzielny (czemu uczestnicy postępowania nie zaprzeczają), potwierdza to, że w ofertach popełnili oni podobne lub takie sarnę błędy, zarówno jeżeli chodzi o postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jak i wcześniejsze, pierwsze postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Na koordynację działań, a co za tym idzie na zawarcie zakazanego prawem porozumienia, wskazuje zatem, oprócz faktu istnienia ścisłych zależności cenowych ofert składanych w poszczególnych przetargach, okoliczność iż w ofertach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zarówno M. P. (1) (...) (...) jak i (...) sp. jawna popełnili błędy w odniesieniu do warunku siwz, zgodnie z którym w załączeniu do ofert należało przedstawić informację o karalności z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. I pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych. (...) sp. jawna w nieprawidłowy sposób wskazała, że informacja jej nie dotyczy, natomiast M. P. (...), który powinien był zaznaczyć, że informacja go nie dotyczy, nie uczynił tego wbrew wymogowi siwz.

W pierwszym przetargu nieograniczonym (...) sp. z o.o i M. P. (1) (...) (...) nie przedstawili natomiast wymaganych przez Zamawiającego referencji dotyczących co najmniej 2 zrealizowanych w ostatnich latach kontraktów (k. 2467-2468). Należy wskazać, że protesty i odwołania, jakie ww strony postępowania składały w tym przetargu charakteryzowały się bardzo podobną formą graficzną, a także treścią (zawarte są akapity o identycznej treści, dokładnie te same fragmenty zostały oznaczone pogrubioną czcionką k.2470-2473, 2484-2488), co bezspornie dowodzi, że strony utrzymywały wzajemne kontakty w toku przetargu. Nadto zarówno (...), jak i M. P. (1) (...) (...) w złożonych w tym postępowaniu ofertach, w wykazie sprzętu w identyczny sposób pominęli pozycję numer(...)(k. 1284, 1360). Pozycja ta nie podlegała w tym postępowaniu wycenie. W ofercie spółki (...) pozycja ta nie został pominięta, wskazano że cena wynosi 0,00 zł (k. 1402). Należy również zwrócić uwagę, że w nagłówku oferty M. P. (1) (...) (...), który ma siedzibę w J. wskazano miejscowość „K.", gdzie znajduje się siedziba spółki (...) (k. 1356).

M. P. (1) (...) (...) i (...) sp. jawna podnosili w toku postępowania antymonopolowego, iż nic zdawali sobie sprawy z faktu, iż (...) weźmie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Odnosząc się do tych twierdzeń Prezes UOKiK zauważył, że (...) przyznał, że nie było potrzeby dostarczenia mu siwz, gdyż taką dysponował. Przedsiębiorcy w trakcie wymiany informacji (telefonicznie, za pomocą poczty elektronicznej) musieli zatem ustalić, że nie ma potrzeby, aby przekazywali spółce (...) wykaz sprzętu podlegający wycenie, gdyż dysponuje ona siwz.

Siwz wszyscy wykonawcy otrzymali natomiast wraz z zaproszeniami do składania ofert w postępowaniu. Dla profesjonalistów, którzy biorą udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, fakt dysponowania przez (...) specyfikacją, powinien być wyraźnym sygnałem, że przedsiębiorca ten również ma zamiar wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu i został zaproszony do złożenia w nim swojej oferty. W ocenie Prezesa mając powyższe na uwadze należało uznać, że zachowania uczestników niniejszego postępowania, zwłaszcza nieracjonalne na pierwszy rzut oka zachowanie spółki (...), prowadzić miało do z góry określonego celu, wygrania postępowania przez M. P. (1) (...) (...). Tylko faktem zawarcia porozumienia polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert, które doprowadziło do sytuacji, w której beneficjentami udzielonego zamówienia są de facto dwa podmioty (M. P. (1) (...) (...) - zwycięzca i (...), który dostarczył zwycięzcy większość wyposażenia) tłumaczyć można całkowicie nieadekwatne do zaistniałej sytuacji i nieracjonalne zachowanie (...) sp. z o.o w toku postępowania. Koordynacja ta oparta o więzy obligacyjne i gospodarcze, eliminowała niepewność co do zachowań konkurentów, przebiegu i wyniku przetargu. (...) sp. Z o.o nie składając w terminie wyjaśnień odnośnie treści oferty i umożliwiając tym samym zwycięstwo M. P., zdawała sobie sprawę z lego, że obydwaj przedsiębiorcy skorzystają na udzieleniu zamówienia M. P. (1) (...) (...). Mimo braku dowodów bezpośrednich, zdaniem Prezesa UOKiK całkowicie uzasadnione jest w oparciu o powyżej przedstawione fakty i dowody zebrane w toku postępowania antymonopolowego wyprowadzenie wniosku o zawarciu przez uczestników niniejszego postępowania zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję określonego jako zmowa przetargowa.

Zdaniem Prezesa można wskazać następujące przesłanki, które potwierdzają fakt zawarcia porozumienia:

- fakt istnienia relacji o charakterze gospodarczym i zobowiązaniowym pomiędzy (...) sp. z o.o i M. P. (1) (...) (...) oraz pomiędzy (...) sp. z o.o i (...) (...)a sp. jawna,

- okoliczność, iż oferty złożone przez tych przedsiębiorców nie były przygotowywane w sposób samodzielny (ceny jednostkowe zaoferowane przez M. P. (1) i (...) zostały obliczone poprzez dodanie odpowiedniego wskaźnika marży do ustalonych cen (...)), ścisłe zależności cenowe pomiędzy ofertami dotyczą zarówno postępowania w trybie negocjacji, jak i dwóch wcześniejszych przetargów, dzięki temu mogli z łatwością ustalić jakie warunki cenowe zaoferują konkurenci,

- fakt nieracjonalnego zachowania się spółki (...) w toku postępowania o udzielenie zamówienia,

- okoliczność, iż dzięki przyznaniu zamówienia M. P. (1), którego oferta była droższa od oferty (...), obaj ww przedsiębiorcy odnieśli z tego tytułu korzyści,

- fakt, iż w ofertach popełnione zostały podobne błędy.

Istotą porozumienia , którego zawarcie stwierdzono w niniejszym postępowaniu było uzgodnienie cenowych warunków składanych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na „Dostawę i montaż wyposażenia budynków na (...) w D. w województwie (...)". Zawarcie przez (...) w C. w dniu 27 czerwca 2005r. umowy na wykonanie przedmiotu tego zamówienia z M. P. (1) (...) (...) oznacza, iż uczestnicy porozumienia osiągnęli swój cel. Wykonanie porozumienia uniemożliwiło nałożenie na jego uczestników nakazu zaniechania jego stosowania na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, bowiem nakaz ten odnosi się do praktyki jako takiej, a nie do jej skutków. Dlatego też uznając zawarte porozumienie za praktykę ograniczającą konkurencję, Prezes UOKiK stwierdził zaniechanie jej stosowania stosownie do treści art. 10 ust. l i 2 w/w ustawy.

Ustalając wysokość kar pieniężnych nakładanych na przedsiębiorców stosownie do treści art. 101 ust.1 pkt l ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Organ Antymonopolowy wziął pod uwagę, iż przedmiotowe porozumienie zalicza się do najcięższych naruszeń prawa konkurencji, a stwierdzona praktyka naruszała fundamentalną zasadę suwerenności niezależnych podmiotów w podejmowaniu decyzji rynkowych. Ustalając wagę stwierdzonego naruszenia Organ Antymonopolowy wziął również pod uwagę wpływ, jaki zakazane porozumienie wywarło na rynek właściwy w sprawie. Uwzględniono, że uczestnicy porozumienia dysponują stosunkowo niewielką częścią rynku właściwego, w związku z czym skutki praktyki odczuwalne były w odniesieniu do części, o którą uczestnicy ubiegali się biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie wzięto pod uwagę, że porozumienie przyczyniło się do znaczącego i nieodwracalnego ograniczenia konkurencji w odniesieniu do tej części rynku właściwego. Porozumienie ograniczające konkurencję będące przedmiotem niniejszej decyzji stanowiło bardzo poważne naruszenie reguł konkurencji. Ustalając wysokość kar Prezes UOKiK wziął pod uwagę również okoliczności obciążające i łagodzące. Za okoliczności obciążające uznał umyślność działania uczestników porozumienia oraz fakt, iż w wyniku zawarcia porozumienia Zamawiający został narażony na wymierne straty. Analizując przesłanki obciążające Prezes UOKiK zdecydował o zróżnicowaniu nałożonych kar biorąc pod uwagę wiodącą rolę jaką można przypisać spółce (...), zważywszy na jej zachowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które doprowadziło do tego, że porozumienie osiągnęło założony skutek. Uwzględniono także, że (...) Sp. z o.o i M. P. (1) (...) (...), na skutek stosowania niedozwolonej praktyki, osiągnęli wymierne korzyści finansowe. Jako okoliczność łagodzącą uwzględniono, że przedsiębiorcy dopuścili się naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów po raz pierwszy, zaś (...) (...)a spółka jawna nie uzyskała na skutek uczestnictwa w niedozwolonym porozumieniu wymiernych korzyści finansowych. Mając powyższe na uwadze Prezes UOKiK nałożył na przedsiębiorców kary pieniężne w wysokości:

(...) 108292 zł

M. P. (1) (...) (...) 508514 zł

(...)326893 zł"

W ocenie Prezesa UOKiK nałożone kary pieniężne są wystarczająco odczuwalne, aby spełniać zarówno funkcję represyjną jak i prewencyjną. Tak wymierzone kary powinny stanowić odczuwalne ostrzeżenie i dolegliwość dla uczestników porozumienia. Zróżnicowanie kar miało za zadanie odzwierciedlenie stopnia naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej przez poszczególnych uczestników przy zastosowaniu kryteriów obciążających i łagodzących. Nałożone kary mają również za zadanie powstrzymywać innych przedsiębiorców od podejmowania działań sprzecznych z prawem konkurencji.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyli powodowie (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., M. P. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Meblowy (...) w J. oraz (...) Spółka jawna z siedzibą w J..

Odwołujący się M. P. (1) (...) (...) wnosił o uchylenie decyzji w całości ewentualnie o zmniejszenie nałożonej kary pieniężnej oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1) naruszenie przepisu art. 231 kpc w zw. z art, 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mające wpływ na treść decyzji, a to błędne przeprowadzenie dowodzenia w oparciu o dowody pośrednie;

2) naruszenie przepisu art. 233 kpc w zw. z art., 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mające wpływ na treść decyzji, a to przeprowadzenie postępowania dowodowego celem udowodnienia przyjętej a priori tezy, że do zawarcia niedozwolonego porozumienia doszło;

3) błędne ustalenie stanu faktycznego przyjętego za podstawę decyzji i mające wpływ na jej treść, a to uznanie, że ocena zaistniałych okoliczności stanowiących dowody pośrednie prowadzi do wniosku, iż doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia;

4) błędne ustalenie stanu faktycznego przyjętego za podstawę decyzji i mające wpływ na jej treść, a to nieprawidłowe ustalenie faktów, stanowiących dowody pośrednie;

5) naruszenie przepisu art. 106 i 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mające wpływ na treść decyzji oraz błędne ustalenie stanu faktycznego przyjętego za podstawę decyzji i mające wpływ na jej treść, a to: błędne wyliczenie wysokości kary, spełniającej wszelkie jej wymagane funkcje oraz dostosowanej do okoliczności sprawy, w szczególności stopnia zawinienia oraz możliwości płatniczych.

W uzasadnieniu odwołania skarżący wskazał, że decyzja pozostaje skutkiem niewystarczająco i błędnie przeprowadzonego postępowania dowodowego, a audio wypaczenia zasady oceny dowodów pośrednich wyrażonej w kpc i orzecznictwie.

Jego zdaniem Prezes błędnie ocenił okoliczności - dowody pośrednie będące podstawą sformułowania wniosku o wystąpieniu zmowy cenowej. Biedne zaś ustalenia co do dowodów pośrednich, niezależnie od błędnego wnioskowania na ich podstawie, same stanowią wystarczający powód nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Zgodnie ze stanowiskiem SN „orzeczenie sądu może być oparte na domniemaniu faktycznym (art. 233 kpc) tylko wówczas, gdy domniemanie to stanowi wniosek logicznie wynikający z prawidłowo ustalonych faktów stanowiących jego przesłanki" (wyrok z 22.01.1998r. OSNP 1999/1/24), Niezależnie od błędnych ustaleń faktycznych i bezpodstawnym uznaniu, że doszło do zawarcia zmowy cenowej, skarżący podniósł, że orzeczona kara jest niewspółmierna do wagi zarzuconych działań, nieadekwatna do aktualnych możliwości płatniczych, znacznie wyższa niż wymagana dla osiągnięcia celu represyjnego oraz prewencyjnego. Zarzut ad. l

Prezes dopuścił się rażącego naruszenia zasad oceny dowodów oraz logicznego wnioskowania wyrażonych w art.231 kpc, stosując zasadę że spośród wielu możliwych interpretacji dowodów pośrednich, za prawidłową należy uznać tą, która zakłada istnienie zmowy cenowej. Bezspornym jest brak dowodów bezpośrednich. Bezspornym jest również zdaniem skarżącego, że zaistniałe okoliczności mogą być interpretowane wielorako (str. 42 uzasadnienia decyzji). Zgodnie z wyrokiem sądu antymonopolowego z 1.03.1993r. (XVII Amr 37/92) „w braku istnienia dowodów bezpośrednich na fakt zawarcia przez uczestników rynku zakazanego prawem monopolistycznym porozumienia, okoliczność ta może być udowodniona w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania podmiotów gospodarczych lub ich związków nie da się wyjaśnić - przy uwzględnieniu wszystkich przesłanek - bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku". Dokonując oceny dowodów pośrednich można przyjąć, że doszło do zakazanego prawem porozumienia tylko wtedy, gdy wniosek taki jest jedynym możliwym do wyprowadzenia w toku poprawnego wnioskowania. Jeżeli okaże się, że możliwa jest różnoraka interpretacja, należy uznać że nieuprawnione jest przyjęcie, iż doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia. Zasada ta wyrażona jest w przepisie art. 231 kpc w zw. z art. 81 uokik. Wniosek logiczny jest to tylko taki wniosek, który jest jedynym możliwym efektem logicznego wnioskowania z określonych przesłanek. Jeżeli zebrane przesłanki (dowody pośrednie) nie prowadzą do jednego tylko wniosku (a zatem wniosku logicznego), nie sposób zastosować przepisu art. 231 kpc. Przedstawiona zasada zbliżona jest do obowiązujących w prawic karnym zasad domniemania niewinności i tłumaczenia nic dających się wyjaśnić wątpliwości na korzyść oskarżonego. Prezes dopuścił się rażącego naruszenia przedstawionej zasady czego dowodzi przyjęty sposób rozumowania wyrażony na str.42 uzasadnienia „fakt istnienia opisanej zależności ekonomicznej pomiędzy zwycięzcą przetargu (...), a podwykonawcą (...) w żaden sposób nie wyklucza bowiem, ze w przedmiotowej sprawie doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencje. Przedstawione wyjaśnienia nie obalają zatem tezy o wspólnym uzgodnieniu zachowań i nie wykluczają, że do takich uzgodnień doszło". Prezes zastosował zatem takie rozumowanie, że jeżeli możliwych jest kilka tłumaczeń zaistniałych dowodów pośrednich (zatem fakt zawarcia porozumienia nie może być wykluczony) należy wybrać to, które zakłada zawarcie porozumienia). Zastosowana zasada oceny dowodów pośrednich doprowadziła do błędnego ustalenia stanu faktycznego podczas gdy występujące w sprawie okoliczności winny zostać ocenione inaczej. Przy przyjęciu, że możliwych jest kilka tłumaczeń zaistniałych okoliczności, należałoby zdaniem skarżącego uznać, że brak jest podstaw do przyjęcia za udowodnionego faktu zawarcia niedozwolonego porozumienia. Zarzut ad. 2

Skarżący podniósł, że postępowanie dowodowe zgodnie z art. 233 l kpc ma na celu zebranie materiału dowodowego, a następnie jego wszechstronną ocenę i wydanie orzeczenia. Prezes dopuścił się naruszenia art. 233 § l kpc przyjmując na wstępie postępowania, że doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia. Opisując stan faktyczny na str. 27 uzasadnienia decyzji Prezes wskazał „... stwierdzić należy, iż zachowania będące przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu antymonopolowym przejawiające się w zawarciu porozumienia polegającego na uzgodnieniu (...) warunków cenowych składanych ofert". Zatem przed przystąpieniem do oceny zebranego materiału dowodowego Prezes uznał, że doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia. Skarżący podkreślił, że także z analizy prowadzonego postępowania wynika, że wiele okoliczności zostało pominiętych ( nie wystarczająco zbadano kwestię poszukiwania alternatywnego dostawcy), a wiele nie zostało wystarczająco wyjaśnionych (nieracjonalne zachowanie (...)). Prezes zarzucając (...) Sp. z o.o nie dokonanie tak prostej czynności jak złożenie wyjaśnień odnośnie możliwości płatniczych i posiadanych środków na rachunku bankowym, nie korzystał w ogóle z najprostszego środka jakim są wyjaśnienia i informacje przedsiębiorcy, których M. P. (...) (...) udzielał niemalże wyłącznie z własnej inicjatywy. Skarżący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań W. P. w charakterze świadka (precyzując tezę dowodową na polecenie Sądu na rozprawie w dniu 7.9,02.2008r.) na okoliczność nieprawidłowego przeprowadzenia postępowania antymonopolowego w celu udowodnienia a priori przyjętej tezy. Zarzut ad. 3

Prezes uznał za okoliczność przemawiającą za zmową fakt, że oferta M. P. (1) (...) (...) (a także spółki jawnej (...)) nie była przygotowana samodzielnie, ale w oparciu o ofertę (...) Sp. z o.o. To jednak nigdy nie było kwestionowane przez (...), a nadto nie dowodzi istnienia zmowy cenowej. Zdaniem powoda, ani przepisy prawa, ani zasady racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej nie zakazują wykonawcy oparcia się na ofercie przygotowanej dla niego przez podwykonawcę. Tym samym to nie racjonalne przesłanki, a chęć uniknięcia podejrzenia o zmowę cenową, mogłaby przemawiać za wnioskiem odmiennym. Przygotowując swoją ofertę M. P. (1) (...) (...) oparł się na kompleksowej ofercie (...) Sp. z o.o, co było przede wszystkim wygodne, gdyż wymagało nieporównywalnie mniej pracy od sporządzenia „własnej" oferty od podstaw. Oferta (...) została przekazana (...) z dużym opóźnieniem co skróciło czas na przygotowanie „własnej" oferty, a w tym czasie obsługę biurową stanowiły 3 pracownice obciążone normalnymi obowiązkami.

W tym zakresie powód wnosił o dopuszczenie dowodu z zeznań w charakterze świadka W. P. i M. P. (3) (precyzując tezę dowodową dopiero na polecenie Sądu na rozprawie w dniu 29.02.2008r.) na okoliczność motywu wykorzystania dyskietki (...) Sp. z o.o zawierającej ofertę cenową dla (...).

Działanie takie w ocenie powoda stanowi swego rodzaju standard. Trudno jego zdaniem oczekiwać aby racjonalny przedsiębiorca, zamiast dodania marży i przekazania oferty podwykonawcy jako własnej, poświęcał mnóstwo czasu na tworzenie jej od podstaw. Prezes winien byś świadomy tej powszechnie stosowanej praktyki przedstawiania w przetargach przez oferentów pozyskanych od dostawców ofert lub ich części, po dodaniu jedynie własnej marży. Nie jest też dziwne, że oferta (...) Sp. z o.o stanowiła podstawę wyceny nawet dla części mebli objętych zamówieniem, bowiem nawet (...) nie miał w seryjnej produkcji mebli objętych zamówieniem. Nadto uzasadniała to wygoda i szybkość takiego rozwiązania, zwłaszcza wobec opóźnienia (...) w przekazaniu oferty, jak też faktu, że meble produkowane przez (...) stanowiły niewielką część zamówienia (na kwotę ok. 56 tyś. zł).

W tym zakresie, powód wnosił o dopuszczenie dowodu z zeznań w charakterze świadka W. P. i M. P. (3) (precyzując tezę dowodową dopiero na polecenie Sądu na rozprawie w dniu 29.02.2008r.) na okoliczność motywu jakim kierował się (...) ustalając ceny mebli produkowanych przez siebie w ofercie przedstawionej zamawiającemu.

Powód zarzucił, że Prezes uznał za okoliczność przemawiającą za zmową cenową fakt, że pomiędzy M. P. (1) (...) (...), a (...) Sp. z o.o oraz (...) Sp. z o.o, a (...) (...)a spółką jawną istnieją relacje o charakterze gospodarczym i zobowiązaniowym. Zdaniem powoda okoliczność ta nie tylko nigdy nie była kwestionowana przez M. P. (1) (...) (...), ale także nie dowodzi istnienia zmowy cenowej. Wywody Prezesa UOKiK w tym zakresie służą raczej stworzeniu wrażenia rzetelnego zbadania stanu faktycznego sprawy i ukształtowaniu negatywnego obrazu przedsiębiorców, aniżeli przedstawieniu istotnego argumentu. Współpraca przedsiębiorców, szerokie kontakty handlowe są całkowicie zrozumiałe, konieczne, uzasadnione i dopuszczalne w świetle przepisów. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy przedmiot świadczenia obejmuje bardzo szeroki wachlarz towarów, których większość nie jest produkowana przez dostawcę. Uznając współpracę za przejaw niedozwolonych porozumień Prezes poddał w wątpliwość podstawowe zasady działania gospodarki. M. P. (1) nie mógł zakładać, że jego podwykonawca także weźmie udział w przetargu i tym samym nastąpi „połączenie" współpracy i konkurencji.

Powód zarzucił także, że Prezes nieprawidłowo uznał za okoliczność przemawiającą za zmową fakt, że z udzielonego M. P. (1) (...) (...) zamówienia, korzyść odniosła również (...) Sp. z o.o. Jego zdaniem okoliczność ta nie dowodzi istnienia zmowy, bowiem oczywistym jest, że z uzyskanego zamówienia korzyść wraz z wykonawcą odnoszą wszyscy jego podwykonawcy. Nie można zakazać dostawcy dowolnego wyboru współpracowników, w tym podwykonawców. Oferta (...) Sp. z o.o była korzystna, a partner sprawdzony, dlaczego więc M. P. (1) (...) (...) miałby z niej nie skorzystać? Jedynym powodem zdaniem skarżącego mogłaby być chęć zabezpieczenia się przed nieuzasadnionymi zarzutami ze strony Prezesa UOKiK. Stwierdzenie, że zakup towaru u pośrednika przynosi szkodę kupującemu jest nieprawdziwe. Zakup taki poza większą ceną przynosi szereg korzyści jak lepsza obsługa, kredytowanie zakupu, dodatkowe świadczenia, rabaty. Nie sposób zatem twierdzić, że pozyskanie zamówienia przez (...) było wyłącznie niekorzystne dla (...). (...) ze względu na doświadczenie, renomę i sytuację ekonomiczną gwarantował sprawną i rzetelną realizację zamówienia, w stopniu zdecydowanie większym niż (...) Sp, z o.o.

Niezasadnie także zdaniem powoda Prezes UOKiK uznał fakt popełnienia tych samych błędów w ofertach (...) Sp. z o.o i M. P. (1) (...) (...) za okoliczność przemawiającą za zmową cenową, bowiem okoliczność ta jest nieistotna. Oferta (...) została fizycznie przygotowana na podstawie oferty (...) Sp. z o.o co skutkuje powieleniem przynajmniej części błędów oferty pierwotnej.

Zarzut ad. 4

Prezes uznał za okoliczność przemawiającą za zmową cenową „fakt nieracjonalnego zachowania" (...) Sp. z o.o, podczas gdy należyte zbadanie tej okoliczności, w stopniu większym niż na pierwszy rzut oka jak uczynił to pozwany (str. 43 uzasadnienia decyzji) doprowadzi zapewne do wniosku, że takowa nieracjonalność zachowania nie zachodzi. Należałoby dogłębniej zbadać stan faktyczny, co jednak nie nastąpiło i stanowi istotny ubytek postępowania dowodowego. Zdaniem skarżącego, który nie posiada wiedzy na temat przesłanek jakimi kierował się (...) Sp. z o.o w postępowaniu, można jednak przypuszczać, że de facto istotnie nie doszło do spełnienia warunku posiadania środków finansowych, co mogło zostać uznane za przeszkodę dla skutecznego odwołania. Zdaniem powoda, przedstawiciele (...) Sp. z o.o mogli także uznać, że w interesie firmy nie jest prowadzenie być może długiego i kosztownego postępowania odwoławczego. To są przypuszczenia, które winny być zbadane. Powód nie ma wpływu na zachowanie (...) Sp. z o.o dlatego też nie sposób jest stawiać zarzut M. P. (...) (...) z powodu nieracjonalnych decyzji tej spółki.

Skarżący wniósł o dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron P. S. (1), P. R. (1) i P. S. (2) członków zarządu (...) Sp. z o.o na okoliczność wykluczenia (...) Sp. z o.o z postępowania przetargowego.

Skarżący podniósł, iż pozwany nie uwzględnił, że M. P. (1) (...) (...) został poinformowany przez (...) Sp. z o.o, że ta do przetargu nie przystąpi i nie mógł zakładać, że będzie inaczej, a zatem współpraca z (...) Sp. z o.o nie stanowiła nieracjonalnych kontaktów z konkurentem. Argument Prezesa UOKiK, że M. P. (1) zwrócił się jak do podwykonawcy do swojego konkurenta jest chybiony, bowiem M. P. (1) został poinformowany, że (...) Sp, z o.o nie zamierza brać udziału w przetargu.

Skarżący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań w charakterze świadka J. K. i W. P., a także dowodu z przesłuchania strony P. R. (2) (precyzując tezę dowodową na polecenie Sądu na rozprawie w dniu 29.02.2008r.) na okoliczność, że powód M. P. (1) został poinformowany przez (...) Sp. z o.o, że ta nic zamierza uczestniczyć w postępowaniu przetargowym.

Skarżący podkreślił, że nie mógł zakładać, że zapewnienie (...) Sp. z o.o jest niewiarygodne, bowiem spółka jest znanym powodowi kontrahentem, a przebieg dotychczasowej współpracy nie pozwalał zakładać, że stanowcze stwierdzenie nie jest zgodne z prawdą. Wahanie (...) Sp. z o.o co do udziału w przetargu było poza sferą możliwości przewidywania M. P. (1). Analiza zestawienia przetargów, w których uczestniczył M. P. (1) wskazuje i dowodzi, że łączne uczestnictwo tych dwóch podmiotów jest niezwykle rzadkie. Zamiarem M. P. (1) (...) (...) jest bowiem unikanie sytuacji kiedy konkuruje ze spółką (...). Nie mógł zatem przypuszczać, że (...) Sp. z o.o znając tą zasadę, zmieni swoją decyzję.

W tym zakresie powód wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań w charakterze świadka J. K. i W. P. (precyzując tezę dowodową na polecenie Sądu na rozprawie w dniu 29.02.2008r.) na okoliczność zasady unikania łącznego udziału w przetargach przez (...) i (...) w sytuacji, gdy (...) jest podwykonawcą dla (...) oraz dopuszczenie dowodu z zestawienia przetargów dołączonego do odwołania. Powód wskazał, że posiadanie przez (...) Sp. z o.o siwz (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie świadczy wbrew twierdzeniu pozwanego o tym, że należało założyć uczestnictwo (...) Sp. z o.o w przetargu. Z poczynionych ustaleń wynika, że już po rozpoczęciu I z postępowań (...) Sp. z o.o wahała się czy do przetargu zdoła i chce przystąpić, a w II przetargu nie brała udziału. Należało zatem z ostrożności pobrać siwz na wypadek decyzji pozytywnej. Zdaniem powoda także 4 zaproszonych do III postępowania przedsiębiorców dysponując zaproszeniem i siwz nie wzięło udziału w tym postępowaniu. Posłużenie się zatem przez pozwanego argumentem posiadania siwz nie jest trafne. Prezesowi powinno być wiadome, że sytuacja pobierania siwz i nie przystępowania do przetargu jest bardzo częsta. Zapoznanie się z siwz jest konieczne chociażby w celu dokonania wstępnej analizy opłacalności i możliwości realizacji zamówienia w wyniku czego często zapada decyzja o rezygnacji. Okoliczność taką należałoby więc zakwalifikować jako notoryjną, a posiadanie siwz bez znaczenia dla oceny czy przedsiębiorca weźmie udział w przetargu czy też nie. Powód sam często pobierając siwz nie startuje w przetargu. W tym zakresie powód wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań w charakterze świadka W. P. (precyzując tezę dowodową na polecenie Sądu dopiero na rozprawie w dniu 29.02,2008r,) na okoliczność, iż pobieranie siwz przez (...) i inne podmioty gospodarcze nic zawsze jest związane z ostatecznym przystąpieniem do przetargu, a nawet z zamiarem przystąpienia.

W ocenie powoda Prezes UOKiK nic uwzględnił faktu, że w I postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie brała udziału spółka (...), a w 11 postępowaniu (...), zaś udział w III postępowaniu uzależniony był od decyzji Zamawiającego. Warunkiem zaś powodzenia zmowy cenowej jest udział wszystkich uczestników we wszystkich postępowaniach. W przedmiotowej sprawie udzielenie zamówienia nastąpiło dopiero w III postępowaniu, który to tryb nie gwarantował im możliwości uczestnictwa. Oferty zostały złożone w odpowiedzi na zaproszenie Zamawiającego, a więc udział powodów uzależniony był w dużym stopniu od Zamawiającego. Gdyby istniała zmowa cenowa przedsiębiorcy nie zachowywaliby się tak nieracjonalnie czy „ryzykownie" i od początku dążyli do uczestnictwa całej trójki w każdym z postępowań.

Skarżący podniósł także, że pozwany nie uwzględnił, że zarzucane porozumienie zawarte pomiędzy (...) i (...) oraz (...) i (...) byłoby całkowicie nieracjonalne. Zdaniem powoda zupełnie bezsensowne jest zawieranie „trójstronnego" porozumienia, w którym niezależnie od wyniku, jeden z podmiotów nie będzie uczestniczył.

Zdaniem powoda Prezes UOKiK nie wystarczająco zbadał także kwestię poszukiwania przez M. P. (1) (...) (...) alternatywnego dostawcy i bezzasadnie przyjął, że takiego poszukiwania nie było. Prezes zarzucił, że po uzyskaniu zamówienia (...) nie poszukiwał alternatywnych wobec (...) dostawców co przemawia za zmową, gdyż racjonalny przedsiębiorca powinien poszukiwać innych, tańszych podwykonawców. Zdaniem powoda argument ten jest chybiony, bowiem po pierwsze, w warunkach wolnorynkowej gospodarki każdy dowolnie wybiera swoich kontrahentów, a za wyborem (...) przemawiać mogła dotychczasowa współpraca czy nawet możliwość zaspokojenia należności w drodze potrącenia (co też nastąpiło).

W tym zakresie powód złożył wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań w charakterze świadka W. P. (precyzując tezę dowodową na polecenie Sądu dopiero na rozprawie w dniu 29.02.2008r.) na okoliczność współpracy, a także zawierania przez strony umów cesji oraz dokonywania potrąceń.

Po drugie, (...) poszukiwał alternatywnych źródeł zaopatrzenia. W szczególności sprawdzono dostępne na stronach www cenniki dostawców sprzętu komputerowego, nadto kontaktowano się telefonicznie z przedstawicielami (...) (ceny kserokopiarek) oraz z firmą (...) w zakresie cen koparko-ładowarek. W tym zakresie powód (precyzując tezy dowodowe na polecenie Sądu na rozprawie w dniu 29.02.2008r.) wnosił o dopuszczenie dowodu z zeznań J. M. (ówczesnego przedstawiciela (...)) na okoliczność uzyskiwania alternatywnej oferty na sprzęt firmy (...) w zakresie sprzętu objętego ofertą i W. P. na okoliczność kontaktowania się z firmą (...), (...) i innymi ewentualnymi dostawcami sprzętu objętego ofertą oraz dopuszczenie dowodu z bilingów telefonicznych, wydruków ze stron www (...) i cennika (...) Sp. z o.o złożonych wraz z odwołaniem.

Wskutek tych działań udało się powodowi znaleźć lepsze oferty na część pozycji aniżeli oferta (...) co stanowiło argument wobec (...), która decydowała się na negocjacje i obniżenie ceny. Prezes UOKiK nie uwzględnił okoliczności, że po uzyskaniu zamówienia i w toku realizacji (...) ostatecznie obniżył cenę swojej oferty dla (...) o około 186 tyś.zł, co przy istnieniu zmowy cenowej nie wydaje się możliwe do uzyskania. Był to m.in. efekt argumentów pozyskanych przez (...) na skutek poszukiwania alternatywnych dostawców, a negocjacje stanowiły normalne działanie wolnorynkowego przedsiębiorcy. Podobnie należy zdaniem powoda ocenić ustępstwo (...) dla której pozyskanie zamówienia od M. P. (1) nawet pomimo obniżenia zyskowności było korzystne, zwłaszcza wobec wysokiej wiarygodności i wypłacalności powoda. Powyższe działania nie przystają do założonego przez pozwanego scenariusza zmowy cenowej, a dają się wytłumaczyć jedynie jej brakiem i istnieniem między tymi podmiotami jedynie normalnych stosunków opartych na współpracy i konkurencji. W tym zakresie powód wnosił (precyzując tezy dowodowe na polecenie Sądu dopiero na rozprawie w dniu 29.02.2008r.) o dopuszczenie dowodu z zeznań w charakterze świadka W. P. oraz z przesłuchania strony P. S. (1), P. R. (1) i P. S. (2) członków zarządu (...) Sp. z o.o na okoliczność obniżenia ceny przez (...) na dostawę sprzętu na potrzeby realizowanego przez (...) zamówienia.

Powód zarzucił, że pozwany nie uwzględnił okoliczności, że postępowanie o udzielenie zamówienia z jednoczesnym udziałem (...) i (...) jest wyjątkowe. Podmioty te brały dotąd razem udział jedynie w ok. 11 przetargach od 2000r., a (...) składał oferty aż w ok. 162 przetargach. Zdaniem powoda dla skutecznej realizacji celów zmowy cenowej konieczne jest stałe współuczestnictwo przedsiębiorców w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Tylko wtedy mogą działać na zasadzie raz pozyskania zamówienia przez jednego, następnym razem przez drugiego. Skoro przedsiębiorcy ci przez ok. 6 lat powstrzymywali się od współuczestnictwa w przetargach, dlaczego mieliby od tej zasady nie tylko odstąpić, ale jeszcze zawierać niedozwolone porozumienie.

W powyższym zakresie powód wnosił (precyzując ostatecznie tezy dowodowe na polecenie Sądu na rozprawie w dniu 29.02.2008r.) o dopuszczenie dowodu z zeznań w charakterze świadka W. P. i J. K. na okoliczność występowania w tym samym czasie, w tych samych przetargach oraz na okoliczność zasady nie współuczestniczenia w przetargach przez (...) i (...).

Powód zarzucił także, że Prezes UOKiK pominął istotną okoliczność jak wyrok zespołu arbitrów z dnia 17.06,2005r. w uzasadnieniu którego podkreślono, że zależność cenowa między ofertami (...) i (...) pozostaje bez znaczenia.

Zdaniem skarżącego pozwany nie uwzględnił również okoliczności, że o ofertę (...) zwrócił się także (...), a zatem opieranie się w przetargu na ofertach podwykonawców nie jest niczym niezwykłym. Także więc (...) wykorzystał w postępowaniu ofertę (...) (dysponowanie ofertą jest jej wykorzystaniem). Możliwe, że (...) użył wyceny (...) lub innej, jednak przewidział, że aby uniknąć bezpodstawnych oskarżeń, należy marżę dodać wg zmiennego klucza i „ukryć" zależności cenowe. Nic nie wskazuje, że (...) nie wykorzystałby oferty podwykonawczej (...), gdyby pozyskał zamówienie.

Zarzut ad. 5

W ocenie powoda nałożona przez Prezesa UOKiK kara jest niewspółmiernie wysoka. Prezes wymierzył wszystkim przedsiębiorcom karę w wysokości odpowiadającej takiej samej części przychodu. Kara nałożona na M. P. (1) nie uwzględnia stopnia zawinienia, a przecież to nie powód był najistotniejszym podmiotem w sprawie, M. P. (1) nigdy nie dopuścił się naruszenia prawa antymonopolowego. Kara jest niewspółmiernie rażąca w stosunku do korzyści jakie osiągnięte zostały z realizacji zamówienia. Zysk wyniósł ok. 200000 zł, wobec czego nałożenie kar w łącznej wysokości 1000000 zł jest oczywiście niewspółmierne. Prezes nie uwzględnił takich okoliczności faktycznych jak zwiększenie w 2007r. zatrudnienia przez (...) o 18 osób, poczynione inwestycje w wys. ok. 1400000 zł., których nie można wstrzymać. Zatem orzeczona kara nie jest współmierna do możliwości finansowych M. P. i doprowadzi do bardzo trudnej sytuacji finansowej, zaszkodzi pracownikom i wierzycielom. Dodatkowo powód podniósł, że dokonał zmiany swoich odbiorców co oznacza całkowitą marginalizację uczestnictwa w przetargach publicznych.

Odwołujący się (...) Spółka jawna z siedzibą w J. zaskarżył decyzję w całości i wnosił o zmianę zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania antymonopolowego ewentualnie o uchylenie decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1) naruszenie prawa materialnego art. 5 ust. l pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez zastosowanie w/w przepisu wbrew temu, że zebrany w sprawie materiał nie pozwala na przyjęcie wskazanej kwalifikacji prawnej;

2) błąd w ustaleniach faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy poprzez przyjęcie, że (...) w sposób świadomy i celowy uzgadniała z innymi przedsiębiorcami (...) i (...) ceny w ofertach doprowadzając tym samym do porozumienia ograniczającego konkurencję, podczas gdy zebrany materiał dowodowy nie daje podstaw do sformułowania takiego zarzutu;

3) sprzeczność istotnych ustaleń Urzędu z treścią zebranego w sprawie materiału, a w szczególności z wynikami I przetargu, który został wygrany przez (...) oraz decyzją Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydaną w wyniku odwołania wniesionego przez (...).

Skarżący wnosił o dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron ograniczonego do przesłuchania R. L. oraz dowodu z zeznań A. D. w charakterze świadka na okoliczność przygotowania oferty cenowej oraz udziału w przetargu, Na rozprawie w dniu 30.04.2008r. zgłosił wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka A. D. oraz przesłuchania R. L. w charakterze strony na okoliczność związków gospodarczych łączących firmę (...) a (...) sp. z o.o oraz (...) i M. P. (1) (...) (...).

Zdaniem skarżącego decyzja jest chybiona, gdyż pozwany nie wykazał aby ukarani przedsiębiorcy podjęli działania sprzeczne z regułami konkurencji, w tym zwłaszcza zawarli porozumienie mające na celu doprowadzenie do korzystnego rozstrzygnięcia przetargu dla jednego z uczestników. Nie istnieje pomiędzy ukaranymi przedsiębiorcami żadne formalne porozumienie, jak również żaden z tych przedsiębiorców nie przyznał aby takie porozumienie było zawarte. Należałoby zatem wykazać, że podjęli oni czynności zmierzające do obejścia zakazu zawartego w art. 5 ust. l pkt 7 ustawy antymonopolowej na podstawie wspólnego uzgodnienia. Ponieważ nie występuje dowód bezpośredni, wykazanie takiej współpracy obwarowane jest wymogami wynikającymi z reguł dowodowych określonych poprzez art. 81 uokik, w kpc jak i orzecznictwie ETS oraz doktrynie. Stwierdzenie praktyki ograniczającej konkurencję następuje wówczas na podstawie analizy rzeczywistych działań przedsiębiorców. Należy m.in. ustalić, że działania te są nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych, niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez założenia wcześniejszej koordynacji działań bądź nieformalnej współpracy.

Dowód na istnienie praktyk uzgodnionych może być obalony jeżeli przedsiębiorcy są w stanie dowieść na podstawie racjonalnych przesłanek, że fakty uznane za niewytłumaczalne bez istnienia zmowy, mogą być wyjaśnione zadowalająco w sposób nie odwołujący się do tego rodzaju praktyk.

Prezes UOKiK przyjmuje za udowodnione założenie, że przedsiębiorcą, który miał wygrać przetarg był M. P. (1) (...) (...), a przedsiębiorcami którzy mieli mu zapewnić wygraną byli (...) Sp. z o.o t (...) Spółka jawna. Argumentem pozwanego jest fakt, że ofertą wyjściową dla ofert złożonych przez (...) oraz (...) była oferta (...) w oparciu o którą przedsiębiorcy ci skalkulowali zaproponowane przez siebie ceny. Jego zdaniem ustalenie to ma tym większe znaczenie, że jedynym kryterium przetargu miała być właśnie cena. Powód podniósł jednak, że materiał dowodowy wskazuje, że kolejno najkorzystniejsze ceny zaproponowali (...), (...), (...) i (...). Jeżeli zatem istniałaby zmowa to logicznym byłoby wykluczenie jedynie (...), aby przetarg wygrał M. P. (1) (...) (...). Taki przebieg zdarzeń nie miał jednak miejsca, gdyż wykluczeni zostali wszyscy przedsiębiorcy będący rzekomo w zmowie poza (...) przeciwko któremu zmowa miała być zawarta. Zdaniem powoda przetarg został wygrany nie przez (...), do czego miało doprowadzić zawarcie porozumienia, ale właśnie przez (...), który w porozumieniu nie uczestniczył. Okoliczność ta jest w uzasadnieniu decyzji pomijana, gdyż jednoznacznie świadczy o braku jakiegokolwiek porozumienia pomiędzy ukaranymi przedsiębiorcami. Nie można logicznie wytłumaczyć jaki cel mieliby przedsiębiorcy zawierający porozumienie przeciwko (...) w tym, aby właśnie ten podmiot wygrał przetarg. Faktem jest, że wniesienie protestu przez (...) powodowało konieczność odrzucenia oferty złożonej przez (...), ale nie zmienia to wniosku, że nikt nie zawierałby porozumienia aby doprowadzić do zwycięstwa podmiotu przeciwko któremu zawarto porozumienie. Fakt skutecznego wniesienia protestu nie ma wpływu na to rozumowanie, gdyż wynik porozumienia nie może być uzależniony od takich niepewnych elementów jak to, że przedsiębiorca przeciwko któremu podejmowane jest działanie, dopuści się formalnych uchybień. Żaden dowód nie uzasadnia twierdzenia, że przedsiębiorcy mieli pewność, że protest odniesie skutek.

Powód podkreśla, że w dalszej kolejności po oprotestowaniu przez (...) wyboru oferty (...), Prezes UZP uwzględnił protest nie uznając zarzutów (...) co do istnienia rzekomego porozumienia. Okoliczność ta jednak nie została należycie oceniona przez Prezesa UOKiK, który nie odniósł się do tej decyzji. Wskazane okoliczności uzasadniaj ą wniosek, że pozwany dokonał oceny zebranego materiału dowodowego w sposób jednostronny wybierając jedynie dowody mające podbudować przyjętą tezę o istnieniu porozumienia pomiędzy ukaranymi przedsiębiorcami. Pozwany nic uzasadnił w żaden sposób jaką korzyść miałaby odnieść (...) (...) Spółka jawna w wygraniu przetargu przez (...) skoro nie zostało ustalone, aby podmioty te łączyły jakiekolwiek umowy i związki gospodarcze. Powoływanie się przez pozwanego na istnienie związków gospodarczych pomiędzy przedsiębiorcami jest nader wątpliwe. Wyrok ETS z 28.03.1984r. powoływany przez pozwanego nie wskazuje na jakiekolwiek związki, ale na ścisłe związki o charakterze prawnym i gospodarczym pomiędzy uczestnikami zmowy. Pozwany nie wykazał żadnych związków pomiędzy (...) a (...), a pomiędzy (...) sp. z o.o tylko w tym zakresie, że (...) korzystała na zasadach ogólnych z usług tej firmy do 2003r. jako jej klient (twierdzenie z odwołania sprostowane na rozprawie w dniu 30.04.2008r. k. 159 akt sądowych).

Wyciąganie w oparciu o tego rodzaju kontakty tak daleko idących wniosków jest niczym nieuzasadnione i potwierdza stanowisko powoda o z góry założonej tezie o istnieniu porozumienia. Odnosząc się do tezy nieracjonalnego postępowania (...), powód wskazuje, iż przedsiębiorca ten złożył na tą okoliczność stosowne wyjaśnienia, które mają racjonalny charakter. Wobec braku środków finansowych żadne racjonalne czy też nie, względy nie znajdują zastosowania.

Kwestia sporządzenia kalkulacji cenowej przez (...) w oparciu o cennik podany przez (...) nie była przez (...) kwestionowana. Okoliczność ta została przyznana w odpowiedzi na jedno z pierwszych zapytań Urzędu.

W działaniu rym nie ma nic zakazanego o czym świadczy chociażby to, że o sporządzenie wyceny części pozycji ofertowych zwróciła się do (...) także (...). Argument ten powinien ostatecznie przesądzić, że (...) uzyskała ogólnodostępne cenniki w oparciu o które przygotowała propozycję ofertową. (...) udostępniła jedynie cenniki, a nie propozycje ofertowe.

Odwołujący się (...) Sp. z o.o wnosił o zmianę decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1) naruszenie prawa materialnego tj. przepisu art. 231 kpc w zw. z art. 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mające wpływ na treść decyzji, poprzez błędne przeprowadzenie dowodzenia w oparciu o dowody pośrednie;

2) naruszenie prawa materialnego tj. przepisu art. 233 kpc w zw. 7 art. 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mające wpływ na treść decyzji, poprzez błędne przeprowadzenie postępowania dowodowego celem udowodnienia przyjętej tezy - zawarcia niedozwolonego porozumienia;

2) błędne ustalenie stanu faktycznego przyjętego za podstawę decyzji i mające wpływ na jej treść, poprzez uznanie, że ocena zaistniałych okoliczności stanowiących dowody pośrednie prowadzi do wniosku, iż doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia.

Powód zarzucił, że decyzja jest skutkiem niewystarczająco i błędnie przeprowadzonego postępowania dowodowego, a nadto wypaczenia zasady oceny dowodów pośrednich. Domniemanie, że wskazane podmioty skutkiem zmowy co do cen złożyły oferty w szeregu pozycjach różniące się stałą procentową rozbieżnością cenową jest zdaniem powoda chybione. Podmioty od lat ze sobą współpracuj ą na rynku handlowym i bardzo często wymieniały się cennikami swoich produktów. Doliczanie stałej marży handlowej do cennika producenta lub poddostawcy przy sporządzaniu cen ofertowych, zwłaszcza gdy jest bardzo znaczna ilość pozycji, jest praktyką stosowaną powszechnie w całym kraju. Wskazywanie tego argumentu również co do poprzednich postępowań dotyczących tego samego zamówienia nie ma żadnego znaczenia dowodowego. Domniemanie przyjęte w decyzji nie może stanowić dowodu zmowy. Zespół Arbitrów badał oferty wskazanych decyzją wykonawców pod tym kątem i orzekł, że zmowy nie było. Powód tego orzeczenia nie zaskarżył, a tym samym uznał wyrok za zasadny. Skarżącego dziwi odmienne stanowisko dwóch Urzędów państwowych w tej samej kwestii.

Zarzut, że (...) Sp. z o.o na stosowne wezwanie Zamawiającego z dnia 19.04.2005r, celowo nie wyjaśniła treści złożonej oferty i nie potwierdziła wymaganej kondycji finansowej jest również chybiony. Na koniec 2004r. i początek 2005r. spółka dysponowała informacjami o stosownej zdolności finansowej. Na dzień 19.04,2005r. skarżący dysponował kwotą łączną 40156,80 zł, tym samym nie mógł potwierdzić wymaganej kondycji finansowej. Dlatego też w odpowiedzi zawartej w piśmie z dnia 27.04.2005r. odniósł się do sytuacji z dnia złożenia oferty, gdyż na dzień wezwania nie był w stanie potwierdzić wymaganej kondycji finansowej. Po wykluczeniu powód nie wniósł protestu z obawy o przegraną zgodnie z opinią pełnomocnika, a nie z przyczyn domniemanej zgody. Podniesiony przez pozwanego zarzut bardzo zbliżonej treści protestów również jest w ocenie powoda chybiony, bowiem (...) i (...) korzystali i nadal korzy stają z pomocy zaprzyjaźnionych kancelarii konsultingowych. Kancelarie te ściśle ze sobą współpracują w zakresie zamówień publicznych i opracowują dla siebie nawzajem tego rodzaju pisma. Podobny układ formularzy ofertowych czy podobnych w nich pomyłek jest wynikiem tego, że (...) pracował na cenniku (...) Sp. z o.o.

Zarzut, że domniemana zmowa naraziła Zamawiającego na niekorzystne rozporządzenie mieniem publicznym nie ma uzasadnienia prawnego. Zamawiający dokonał właściwych czynności w zakresie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty. (...) z samego faktu złożenia oferty nie jest obowiązany do wywiązania się z oświadczenia ofertowego i nie ma obowiązku zawarcia umowy. Zamawiający dokonał wyboru oferty tańszej od oferty złożonej przez zainteresowanego. Zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert. Praktyka wskazuje, że bardzo często Zamawiający dokonuje wyboru oferty droższej, dokonując czynności zgodnych z zasadami udzielania zamówień publicznych.

Zdaniem powoda Prezes UOKiK nieprawidłowo ustalił okoliczności - dowody pośrednie będące podstawą sformułowania wniosku o wystąpieniu zmowy cenowej. Zaistniałe okoliczności mogą być różnie interpretowane. Prezes uznał także za okoliczność przemawiającą za zmową cenową fakt, że z udzielonego (...) zamówienia korzyści odniosła również (...) Sp. z o.o, a okoliczność ta nie dowodzi istnienia zmowy cenowej. Pozwany nie zaznaczył, że korzyść wynikająca z relacji poddostawcy i wykonawcy jest znacznie mniejsza niż wynika to ze złożonej przez (...) Sp. z o.o oferty.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

M. P. (1) prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta J. pod numerem (...) pod nazwą Zakład Meblowy (...) w J. od 16.10.1982 r. (k. 681). Przedmiotem działalności w/w przedsiębiorcy jest m.in. produkcja mebli, działalność usługowa w zakresie wykańczania mebli, produkcja krzeseł i mebli do siedzenia, produkcja mebli biurowych, sklepowych i kuchennych, zakładanie stolarki budowlanej, a także sprzedaż hurtowa komputerów, urządzeń peryferyjnych i oprogramowania, sprzedaż hurtowa maszyn i urządzeń biurowych oraz mebli biurowych.

(...) (...)a Spółka jawna z siedzibą w J. prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS (...) od 2001r (odpis KRS? k. 705-708). Przedmiotem działalności tego przedsiębiorcy są m.in.; pozostałe usługi telekomunikacyjne, wykonywanie robót ogólnobudowlanych związanych z wznoszeniem budynków oraz w zakresie rozdzielczych obiektów liniowych: rurociągów, linii elekroenergetycznych i telekomunikacyjnych. Podstawową częścią jej działalności jest produkcja i dystrybucja osprzętu do budowy linii napowietrznych oraz osprzętu uziemiającego na użytek odbiorców z branży telekomunikacyjnej i energetycznej (wyjaśnienia, k 1651 akt adm.). (...) Sp. z o.o z siedzibą w K. prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS (...). Przedmiotem działalności tego przedsiębiorcy jest m.in. działalność w zakresie projektowania budowlanego, urbanistycznego, technologicznego, zakładanie stolarki budowlanej, wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych i murarskich, produkcja mebli, krzeseł, działalność usługowa w zakresie wykańczania mebli (odpis KRS, k. 998-1005). W ramach prowadzonej działalności specjalizuje się przede wszystkim w opracowywaniu projektów aranżacji I wystroju wnętrz, wyposażaniu sal operacyjnych banków ( w lady, boksy kasowe, stanowiska dysponenckie), wyposażaniu archiwów (w regały jezdne, stacjonarne), wyposażaniu pomieszczeń biurowych (w meble, ścianki działowe, sufity podwieszane, podłogi dystansowe, oświetlenie, wykładziny, żaluzje, galanterię biurową itp.), a także kompleksowym wyposażaniu hoteli oraz obiektów oświatowych (wyjaśnienia, k. 996).

Wnioskodawca Przedsiębiorstwo (...). z o.o z siedzibą w L. prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS (...). Przedmiotem działalności przedsiębiorcy jest m.in. budownictwo oraz handel hurtowy i detaliczny (odpis KRS, k, 11 -13).

W dniu 23.04.2005 r. (...) Zarząd (...) w C. ( (...)) wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na dostawę i montaż wyposażenia budynków na (...) w D. w województwie (...) przekazując spółce (...), powodom oraz spółce (...) S.A z siedziba w W. zaproszenia do negocjacji w dniu 1.04.200Sr., a następnie w dniu 4.04.2005r. zaproszenia do złożenia ofert (k. 594-609). Wartość przedmiotowego zamówienia została oszacowana na kwotę 3002780 zł (k. 66)-Zamawiający wystąpił w dniu 22.03.2005r. z wnioskiem do Prezesa UZP o wyrażenie zgody na udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia.

Podstawą zatwierdzenia powyższego trybu udzielenia zamówienia była Decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych Nr (...) z dnia 22.03.2005 r. (k. 589).

Wszyscy przedsiębiorcy, którzy zostali zaproszeni przez Zamawiającego do negocjacji bez ogłoszenia brali udział we wcześniejszych przetargach nieograniczonych dotyczących tego samego przedmiotu zamówienia i zaproponowali w nich najniższe ceny (k. 592). Wraz z zaproszeniami przedsiębiorcy otrzymali projekt umowy o udzielenie zamówienia publicznego oraz zestawienie sprzętu i wyposażenia będącego przedmiotem zamówienia publicznego wraz ze szczegółowym opisem (k. 615-662). Zakres zamówienia obejmował 374 szczegółowe pozycje podlegające wycenie w tym m.in. sprzęt specjalistyczny dla służb granicznych, urządzenia laboratoryjne, sprzęt komputerowy, urządzenia transportowo - podnośne, meble.

W zaproszeniach Zamawiający określił również niektóre warunki udziału w postępowaniu, m.in. wskazano, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy wykażą się posiadanymi na rachunku bankowym środkami lub zdolnością kredytową na kwotę nie mniejszą niż 30% ceny ofertowej (k. 594). Określono również kryteria oceny ofert oraz ich znaczenie i tak wskazano, że jedynym kryterium przy wyborze najkorzystniejszej oferty jest cena, której waga wynosi 100% (k. 595).

W dniu 01.04.2005 R. w siedzibie (...) odbyły się negocjacje ze wszystkim zaproszonymi przedsiębiorcami, których przedmiotem były warunki realizacji zamówienia z wyłączeniem ceny.

Pismami z dnia 04.04.2005 r. (...) zaprosił wszystkich przedsiębiorców biorących udział w negocjacjach do złożenia ofert (k, 424-428)przekazując specyfikacje istotnych warunków zamówienia (k. 1875-1943). W rozdziale I pkt 6 siwz podano, że jedynym kryterium oceny ofert będzie cena, której waga wynosi 100% i wskazano wzór według którego dokonywana będzie ocena ofert (Cn : Cb ) x Wc x 100 pkt, gdzie Cn oznacza cenę najniższą, Cb cenę badaną, a Wc wagę kryterium ceny (100%). Oferta zwycięską miała być oferta o największej ilości punktów (k. 1878). W pkt 3.1 rozdziału I siwz powtórzono, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy wykażą się posiadanymi na rachunku bankowym środkami lub zdolnością kredytową na kwotę nie mniejszą niż 30% ceny ofertowej. W siwz określono również wykaz załączników, które należy załączyć do ofert, m.in. zgodnie z pkt 2.9 rozdziału III, informację o karalności z KRK w zakresie określonym w art 24 ust. l pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych wystawioną nie wcześniej niż 6 m-cy przed upływem terminu składania ofert.

Nie dostarczenie dokumentów wskazanych w specyfikacji lub podanie nieprawdziwych danych miało stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania (k. 1884).

Oferty złożyło ostatecznie 4 wykonawców spośród 5 zaproszonych: spółka (...) (k. 121 -129), M. P. (1) (...) (k. 213- 251), spółka (...) (k. 252-302) oraz (...).

W dniu 15.04.2005 r. nastąpiło otwarcie ofert. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, iż na finansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 3663391,60 zł (k. 70).

Przedsiębiorcy zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia po cenach brutto:

(...) 2684513,77 zł (k. 253)

M. P. (...) 2921856,24 zł (k. 214)

(...) 2987737,84 zł (k. 129)

(...) 3277047,43 zł (k. 306)

Pismem z dnia 19.04.2005 r. (...) zażądał od (...) wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez tą spółkę oferty. Zamawiający wskazał, że załączniki do oferty złożonej przez spółkę tj. pismo (...) Bank (...) S.A z 04.01.2005 r. (k. 298 - w piśmie potwierdzono, że (...) jest posiadaczem rachunku bankowego na którym saldo na dzień 30.12.2004 r. wynosiło 710181,46 zł) oraz pismo (...) Bank S.A. z 13.04.2005 r. (k. 299 - poinformowano, ze (...) jest posiadaczem podstawowego rachunku bankowego, na którym obroty z ostatnich 6 m-cy zamknęły się kwotą sześciocyfrową, na dzień 03.01.2005 r. najwyższe saldo wynosiło 190264,59 zł) w niejednoznaczny sposób określają spełnienie określonego w pkt 3.1 siwz warunku. Zamawiający wezwał (...) do wyjaśnienia w sposób jednoznaczny wielkości posiadanych środków lub zdolności kredytowej do dnia 22.04.2005 r. do godz. 15°° (k. 442).

Do dnia 22.04.2005 r (...) nie złożyła wyjaśnień, dlatego też pismem z dnia 25.04.2005 r. została poinformowana przez Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzuceniu oferty (k. 442).

Powód (...) Sp. z o.o złożył wyjaśnienia po terminie w piśmie z dnia 27.04.2005r. wskazując, iż załączniki do oferty w postaci dwóch informacji z banków określają jednoznacznie spełnienie wymaganych przez siwz warunków w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej. Przedsiębiorca podniósł, że Zamawiający nie określił, iż wielkość posiadanych środków powinna dotyczyć tylko jednego konta bankowego, zaś posiadanie więcej niż jednego konta jest powszechną praktyką i nie może stanowić powodu do nierównego traktowania wykonawców. Na. piśmie tym widnieje odręczna adnotacja pracownika (...) o treści: Wyjaśnienia (nie spełnia siwz) wpłynęło po terminie 27.04.2005 (k. 447).

7 postępowania wykluczeni zostali również (...) oraz M. P. (...). O odrzuceniu ofert Zamawiający powiadomił ich w pismach z dnia 25.04.2005 r (k. 444-446). Obie oferty zostały odrzucone z uwagi na nie spełnienie warunku z rozdziału III pkt 2 ppkt 8 siwz dotyczącego konieczności załączenia do ofert informacji o karalności z KRK w zakresie określonym w art. 24 w/w ustawy. W piśmie skierowanym do (...) Zamawiający poinformował, że spółka powinna była przedstawić informację o karalności, zaś w skierowanym do M. F. (2) poinformował, że podmiot ten powinien wskazać, że przedmiotowa informacja go nie dotyczy.

W dniu 29.04.2005 r. do (...) wpłynął protest (...) Sp. z o.o na zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odrzuceniu oferty złożonej przez spółkę (...), która zdaniem (...) nie odpowiadała treści siwz (k. 453-454). Do wniesionego przez (...) protestu przystąpili w dniu 29.04.2005r. M. P. (1) oraz (...) Spółka jawna (k. 461-462). Zamawiający uwzględnił częściowo złożony protest i aby nie doprowadzić do unieważnienia postępowania, wezwał wszystkich oferentów do uzupełnienia złożonych ofert oraz załączników między innymi w zakresie, który był podstawą do wcześniejszego ich odrzucenia , a (...) Sp. z o.o do dostarczenia informacji z banku potwierdzającej wielkość posiadanych środków lub zdolność kredytową (k. 463-478). M. P. (1) i (...) Sp. z o.o zostali również wezwani do uzupełnienia w identycznym zakresie stron 2 i 26 złożonych ofert (k. 215,253-254,238,277,469,473). Zamawiający wskazał, że termin uzupełnienia ofert upływa w dniu 10.05.2005 r. o godz. 14 . We wskazanym terminie spółka (...) nie dostarczyła informacji z banku, w pozostałym zakresie uzupełniła ofertę. Wszyscy pozostali oferenci uzupełnili oferty terminowo. Oferty (...) Sp. z o.o, M. P. - (...) i (...) zostały poprawione w tyra samym dniu tj. 10,05.2005 r.(k. 215,238-239,254,277-278,307). Pismem z dnia 11.05.2005 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wykluczeniu (...) Sp. z o.o z postępowania oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M. P. (...), który zaproponował wykonanie zamówienia za kwotę 2921856,24 zł (k. 479-486). Oferta ta była droższa od oferty złożonej przez (...) o 237342,47 zł. W dniu 16.05.2005 r. do (...) wpłynął protest od spółki (...) na czynności Zamawiającego polegające na dokonaniu wyboru oferty M. P. (1). Wnioskodawca wskazał, iż istnieje uzasadnione przypuszczenie, że w trakcie postępowania M. P. (1), spółka (...) oraz (...) dopuścili się praktyk naruszających art. 7 w zw. z art.89 ust. L pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. l pkl l ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia art. 5 ust. l pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który wprowadza zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencje i polegających na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert. Wnioskodawca wskazał na ścisłe zależności cenowe pomiędzy ofertami (...) i M. P. (...) oraz ofertą (...), (...) i M. P. (1), co wskazuje, że ofertą wyjściową była oferta (...) do której pozostali dopasowali swoje oferty, a także że prawdopodobnie podobne fakty miały miejsce w poprzednich unieważnionych przetargach. W związku z powyższym wniósł o powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie ofert M. P. (...) i (...) (k.487-489).

Pismem z 20.05.2005 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o uwzględnieniu protestu spółki (...), odrzuceniu ofert M. P. (1) i (...) oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty spółki (...), która zaproponowała wykonanie zamówienia za kwotę 2987737,84 zł.

W dniu 25,05.2005 r. M. P. (...) wniósł protest na czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty. Wskazał, iż oferta ta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, nie zawiera rażąco niskiej ceny, a kalkulacje cen jednostkowych wskazujące powtarzalne różnice marżowe pomiędzy złożonymi ofertami, do wodzą jedynie, że dane podmioty gospodarcze znają ceny konkurencji powzięte z oficjalnych katalogów lub ofert handlowych (k 518 akt admin.). Do wniesionego protestu przystąpiła (...) (...)a spółka jawna (k 529).

Wniesiony przez M. P. (1) protest został oddalony przez Zamawiającego.

Przedsiębiorca ten złożył w dniu 02.06.2005 r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych uznając, iż brak rozstrzygnięcia protestu stanowi o jego oddaleniu. Po rozpoznaniu w dniu 17.06.2005 r. odwołania M. P. (1) Zakład Meblowy (...), Zespół Arbitrów orzekł, iż uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. W uzasadnieniu wskazano m.in., że nie może być (...) uznane za podstawę odrzucenia. oferty wykazane przez Zamawiającego podobieństwo, nawet daleko idące, składników ofert. Ceny tych ofert dotyczą branży, w której oferenci często sporządzają katalogi, publikują te ceny, znajdują się w posiadaniu katalogów innych firm, co sprawia, że ceny w reprezentowanym segmencie rynku są łatwo dostępne. Dlatego w przypadku stwierdzenia podobieństwa kilku ofert konieczne jest udowodnienie, że takie sporządzenie ofert zmierza do celów wskazanych w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (k. 547-553).

W pismach z dnia 20.06.2005 r. Zamawiający powiadomił wykonawców, że w związku z w/w wyrokiem Zespołu Arbitrów, wybrał jako najkorzystniejszą ofertę na kwotę brutto 2921856,24 zł złożoną przez M. P. (1) (k. 554-559).

W dniu 27.06.2005 r. została zawarta pomiędzy (...) a M. P. (1) Zakład Meblowy (...) umowa nr (...) na wykonanie dostawy i montażu wyposażenia budynków na (...) w D. zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (k. 383-387).

W złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofertach przez (...) Sp. z o.o, M. P. (1) i (...) (...)a spółkę jawną występowały zależności cenowe. Ceny jednostkowe zawarte w ofercie M. P. (...)t były identyczne lub dokładnie o 1% wyższe od cen jednostkowych zawartych w ofercie (...) Sp. z o.o w ponad 90% wszystkich pozycji ofertowych (dotyczyło to 339 pozycji na 374). W przypadku oferty (...) ceny dotyczące 294 pozycji na łączną ilość 374 pozycji były o 13,86% lub 15% wyższe od odpowiednich cen jednostkowych zawartych w ofercie spółki (...) (k 214 oferta M. P. Ul, k 253 oferta (...) t. III, k 306 oferta (...)).

Przeważającą część zamówienia publicznego zwycięzca przetargu zakupił od spółki (...), a jedynie częściowo zostało wykonane przy wykorzystaniu własnej produkcji (k. 1948, 1951-1972, 1977-1979, 2577-2592). Zamawiający po podpisaniu umowy zrezygnował z 7 pozycji ofertowych, 326 pozycji stanowiących 89% zamówienia zostało nabytych od spółki (...), a 41 pozycji obejmujących meble (w tym szafki, szafy, stoły, stoliki, regały, komody, biurka, lady, kanapy, wersalki) wyprodukował zwycięzca przetargu (k. 2593-2596).

Według szacunków M. P. (1) Zakładu Meblowego (...) „czysty zysk" uzyskany przez tego przedsiębiorcę w związku z realizacją zamówienia publicznego wyniósł około 263000 zł i stanowił różnicę między kwotą zakupu sprzętu od (...), a kwotą sprzedaży na rzecz (...) w C., pomniejszoną o koszt rozszerzenia gwarancji, koszty energii, koszty leasingu samochodów, obsługi księgowej, prawnej (k. 2656-2657). Marża zysku uzyskana przez spółkę (...) sp. z o.o w związku z odsprzedażą na rzecz M. P. (1) Zakładu Meblowego (...) sprzętu i wyposażenia niezbędnego do wykonania zamówienia wyniosła około(...) zł (zał. Nr l,pkt l - tajemnica przedsiębiorstwa , k. 2661-2689).

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia było poprzedzone dwoma unieważnionymi przetargami nieograniczonymi dotyczącymi w/w przedmiotu zamówienia.

W dniu 5.12.2003 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr (...), póz.(...) ukazało się ogłoszenie o I z przetargów nieograniczonych dotyczących „Dostawy i montażu wyposażenia budynków na (...) w D. w województwie (...)". Wartość zamówienia została określona na kwotę 2449339,10 zł (k. 1838). Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło 6 wykonawców: Przedsiębiorstwo (...). z o.o z siedzibą w L. (k. 1399-1458), M. P. (1) Zakład Meblowy (...) (k. 1354-1398), (...) sp. / o.o (k. 1279-1353), a także (...). z o.o z siedzibą w S., (...) Sp. z o.o z siedzibą w L. i (...). z o.o z siedzibą w P. (k. J 846). W dniu 3.02.2004 r. odbyło się publiczne otwarcie ofert, oferenci zaproponowali wykonanie zamówienia po następujących cenach:

(...) 2 360 636,32 zł

(...) 2551 534,29 zł

(...) 2989296,11 zł

(...) 3 274 059,75 zł

(...) 3 858 917,63 zł

(...) 6 072 928,20 zł

Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym przetargu była cena, której waga wynosiła 100% (k. 1850-1856).

Pismami z dnia 27.02.2004 r. Zamawiający poinformował wszystkich wykonawców, że w wyniku rozstrzygnięcia jako najkorzystniejsza została wybrana oferta spółki (...) sp. z o.o (k. 2371-2376). W dniu 5.03.2004 r. do (...) wpłynął protest spółki (...) wobec czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu wyboru (...), braku wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia oferty oraz braku wykluczenia (...) i odrzucenia jego oferty. Spółka (...) wnosiła o wykluczenie wykonawców (...) i (...), dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując iż w/w przedsiębiorcy nie spełnili warunku uczestnictwa w przetargu polegającego na konieczności przedstawienia referencji dotyczących zrealizowanych w 3 ostatnich latach dwóch kontraktów o wartości powyżej l min. zł. Do złożonego protestu przyłączył się wykonawca (...) sp. z o.o (k 2391)

W dniu 10.03.2004 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o oddaleniu protestu (k. 2392-

(...)). Od w/w rozstrzygnięcia odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wniosła

(...) sp. z o.o(k 2409).

W wyroku z dnia 29.03.2004 r. Zespół Arbitrów orzekł o uwzględnieniu odwołania i nakazał Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert. Zespół Arbitrów uznał, że jedna z referencji przedstawionych przez (...) nie określa daty realizacji dostaw i montażu wyposażenia, a zatem nie spełnia wymogów siwz, nie spełniają leż wymogów kontrakty zrealizowane w 2000r i wcześniej, gdyż pod pojęciem ostatnich 3 lat należy rozumieć lata 2001-2003. Zdaniem Zespołu Arbitrów referencje przedstawione przez (...) również nie spełniały wymogów siwz, gdyż nie zawierały informacji o wartości robót oraz czasie realizacji (k. 2424-2431).

Po dokonaniu ponownej oceny ofert Zamawiający w pismach z dnia 5.05.2004 r. powiadomił (...) sp. z o.o i M. P. (1) Zakład Meblowy (...) o wykluczeniu z postępowania ze wskazanych w orzeczeniu przyczyn (k.2467-2468). W dniu 10.05.2004 r. przedsiębiorcy ci wnieśli protesty na czynności Zamawiającego polegające na wykluczeniu z przetargu (k. 2470-2473). Protesty zostały oddalone przez zamawiającego o czym powiadomił pismami z 14.05.2004 r., zaś wykonawcy złożyli odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Złożone protesty, jak i odwołania pochodziły z tej samej daty, miały bardzo podobną formę graficzną i treść. Te same akapity zostały zaznaczone pogrubioną czcionką, w dokumentach znajdują się również fragmenty o identycznym brzmieniu (k. 2471-2473, 2484-2486). Wyrokami z dnia 31.05.2004 r. Zespół Arbitrów oddalił odwołania wniesione przez przedsiębiorców uznając, iż wykluczenie było uzasadnione, gdyż nie przedstawili oni wymaganych przez siwz referencji z wykonanych kontraktów (k. 2499-2509).

W związku z zapadłym orzeczeniem i wykluczeniem (...) sp. z o.o oraz M. P. (1) Zakład Meblowy (...), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało unieważnione z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty nie podlegającej odrzuceniu przewyższała kwotę, którą Zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (k. 1863,2510-2511).

W ofertach złożonych w tym postępowaniu przez M. P. (1) Zakład (...). z o.o między cenami jednostkowymi poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia istniały ścisłe zależności, i tak aż 336 cen jednostkowych z łącznej liczby 358 pozycji zawartych w ofercie (...) było wyższych dokładnie o 9,52% od cen jednostkowych zawartych w ofercie (...) Sp. z. o.o (k 1279-1302 oferta (...) t. XI, k 1354- 1379 oferta (...) t.XI), W złożonych przez tych przedsiębiorców ofertach istniały również inne podobieństwa, a mianowicie w wykazie sprzętu będącego przedmiotem zamówienia oba podmioty w identyczny sposób pominęły pozycje nr (...) (k. 1284,1360), ponadto w nagłówku oferty złożonej przez M. P. (1) Zakład Meblowy (...) z J. widniała nazwa miejscowości „K.", podczas gdy to spółka (...) Sp. z o.o ma siedzibę w K. (k. 1356).

W dniu 05.07.2004r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 108, póz. 31717 ukazało się ogłoszenie o drugim z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę i montaż wyposażenia budynków na (...) w D. w województwie (...)". Wartość zamówienia oszacowana została przez Zamawiającego na kwotę 2199415 zł. Oferty w przedmiotowym przetargu złożyło 5 wykonawców:

M. P. (1) (...) (k. 1518-1557), (...) (k. 1558-1622), (...) Sp. z o.o (k. 1459-1517), (...) S.A. i (...) Sp. z o.o (k. 1817). Publiczne otwarcie ofert nastąpiło w dniu 31.08.2004r. Bezpośrednio przed otwarciem Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia w wys. 2683286,30 zł (k. 1808).

Poszczególni oferenci zaproponowali wykonanie przedmiotu zamówienia po cenach brutto

(k I797,t.XVl):

M. P. (1) (...) Fomit 2858867,31 zł

(...) 3131855,56 zł

(...) Sp. z o.o 3390593,16 zł

(...) S.A. 3398813,46 zł

(...) Sp. z o.o 3417711,02 zł

Ocena ofert dokonywana była według kryterium najniższej ceny. Pismem z dnia 03.09.2004r. (...) zwrócił się do M. P. (1) (...) o udzielenie wyjaśnień dotyczących 31 elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (k. 2212-2213). W odpowiedzi przedsiębiorca potwierdził wykonanie wskazanych pozycji oferty po cenach zawartych w ofercie i poinformował, że jego oferta cenowa podyktowana jest oszczędnością wykonania zamówienia (k. 2214). Pismami z dnia 06.09.2004r. Zamawiający poinformował uczestników przetargu o odrzuceniu ofert złożonych przez: (...) Sp. z o.o, (...) (...)a spółka jawna oraz (...) S.A. z uwagi na okoliczność, iż ich treść nic odpowiadała specyfikacji istotnych warunków zamówienia (k. 1821, 2216-2225). W dniu 14.09.2004r. Zamawiający poinformował pozostałych w przetargu oferentów, iż w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez M. P. (1) (...) na kwotę 2858867,31 zł (k. 2227-2228). W dniu 21.09.2004r. wniesiony został przez (...) Sp. z o.o protest na czynności Zamawiającego polegające na nie odrzuceniu oferty M. P. (...) i wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej z wnioskiem o dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.

W uzasadnieniu protestu spółka podniosła, iż M. P. (...) złożył ofertę w sposób naruszający siwz poprzez niezgodne z obowiązującymi przepisami naliczenie podatku VAT oraz fakt, że oferta zawiera rażąco niską cenę (k 2229-2232). W dniu 24.09.2004r. (...) zawiadomił (...) Sp. z o.o o oddaleniu wniesionego przez nią protestu (k. 2235-2237). W związku z tym w dniu 04.10.2004r. w/w przedsiębiorca wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (k. 2241-2242). W wyroku z dnia 19.10.2004r, po rozpoznaniu odwołania (...) Sp. z o.o Zespół Arbitrów orzekł o unieważnieniu postępowania przetargowego podnosząc m.in., że wobec istnienia różnicy pomiędzy posiadanymi środkami a kwotą najniższej oferty (...) winien był unieważnić postępowanie (k. 2252-2257).

W dniu 09.11.2004r. (...) wniósł skargę do Sądu Okręgowego w Lublinie zaskarżając wyrok w całości (k. 2258-2268). W wyroku z dnia 24.02.2005r. (sygn. akt II Ca 689/04) Sąd Okręgowy w Lublinie oddalił skargę Zamawiającego uznając, że przetarg powinien był być unieważniony z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę jaką Zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (k. 1261-1267). Pismem z dnia 28.02.2005r. Zamawiający poinformował M. P. (1) o unieważnieniu postępowania (k 2283).

W ofertach złożonych w przedmiotowym przetargu przez M. P. (...) (...) oraz (...) między cenami jednostkowymi poszczególnych przedmiotów zamówienia istniały ścisłe, zależności i tak, aż 345 pozycji cen jednostkowych spośród łącznej liczby 374 pozycji w ofercie (...) było dokładnie o 10,28% wyższych od cen jednostkowych zawartych w ofercie M. P. (...) (...) (co stanowi 92,25% wszystkich pozycji, k. 1519-1537 oferta (...), k. 1558-1579 oferta (...))).

Oferty złożone przez M. P. (1) (...) (...) i (...) sporządzone były na podstawie opracowanej przez (...) Sp. z o.o, przed datą składania ofert, na potrzeby tych przedsiębiorców, wyceny sprzętu stanowiącego przedmiot zamówienia. (...) Sp. z o.o dysponowała już wówczas specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tak więc przedsiębiorcy ci zwracając się o dokonanie wyceny sprzętu nic musieli jej dostarczać. Opracowana przez (...) sp. z o.o wycena nie obejmowała wszystkich elementów zestawienia (k 1760-1779 t. XV akt admin., k. 2599-2622 t. XXII akt admin.). Oferty składane przez M. P. (1) (...) (...) i (...) w poprzedzających postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia przetargach, również sporządzone zostały w oparciu o opracowaną przez (...) sp. z o.o wycenę sprzętu będącego przedmiotem zamówienia.

Ceny jednostkowe zawarte w ofercie cenowej otrzymanej przez (...) od (...) Sp. z o.o miały identyczne wartości, jak ceny, które (...) Sp. z o.o faktycznie zaproponowała w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia (k. 265-274, 1760-1779).

W ofertach składanych w poszczególnych postępowaniach przez spółkę (...) nie stwierdzono występowania żadnych ścisłych zależności pomiędzy warunkami cenowymi tych ofert, a cenami w ofertach (...), (...) i M. P. (...) (...) . Pomiędzy (...) Sp. z o.o. a (...) (...)a spółka jawna oraz M. P. (...) (...) zachodziły powiązania o charakterze gospodarczym, obligacyjnym. Do ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na „Dostawę i montaż wyposażenia budynków na (...) w D. w woj. L." oraz w pierwszym przetargu nieograniczonym dotyczącym w/w przedmiotu zamówienia, (...) Sp. z o.o przedstawiła listy referencyjne z dnia 25.01.2001r. i 26.05.2003r.wystawione przez (...) (k. 294, 1335). Referencje te dotyczyły umowy zawartej z (...) Sp. z o.o w dniu 16.06.1999r., której przedmiotem było wyposażenie wraz z montażem obiektu biurowego spółki jawnej (...) w J. w meble, wykładziny, sprzęt audiowizualny, komputerowy za kwotę brutto 1082500 zł (k. 1653-1655). Zakończenie bezpłatnego serwisu pogwarancyjnego z tytułu w/w umowy nastąpiło w dniu 30.04.2003r. (k. 1656). (...) Sp. z o.o i (...) (...)a spółka jawna zawarły jeszcze 2 inne umowy:

umowa nr (...) z dnia 15.11.2000r. na wykonanie czyszczenia i konserwacji wykładzin i konserwacji mebli w siedzibie (...) w J. (k. 1657-1659), umowa nr (...) z dnia 01.12.2000r. na wykonanie przełożenia wykładziny w skibie (...) (k. 1660-1662).

Współpraca (...) Sp. z o.o z M. P. (...) (...) w zakresie zakupu mebli Stanowiących wyposażenie wnętrz biurowych rozpoczęła się na przełomie 2000 i 2001 r. (k. 1643). Fakt istnienia powiązań gospodarczych pomiędzy tymi przedsiębiorcami potwierdzaj ą zawierane umowy cesji wierzytelności: z dnia 20.05.2004r. dotycząca przeniesienia na M. P. (...) (...) wierzytelności w kwocie 211858,19 zł przysługującej (...) Sp. z o.o z tytułu zawartej w dniu 27.04.2004r. umowy na wykonanie, dostawę i montaż mebli dla jednostek organizacyjnych Uniwersytetu (...) (k. 1644-1645), z dnia 28.06.2004r. dotycząca przeniesienia na M. P. (...) (...) wierzytelności w kwocie 241656,03 zł przysługującej (...) Sp. z o.o z tytułu zawartej w dniu O l .06.2004r. umowy na wykonanie i montaż mebli biurowych i żaluzji pionowych w celu urządzenia pomieszczeń biurowych Komendy Powiatowej Policji w L. (k. 1646-1647), z dnia 25.04.2005r. dotycząca przeniesienia na M. P. (...) (...) wierzytelności w kwocie 214720 zł przysługującej (...) Sp. z o.o z tytułu zawartej w dniu 23.03.2005r. umowy na zdemontowanie starego wyposażenia oraz wykonanie i dostarczenie nowych mebli i wyposażenia wraz z dokonaniem aranżacji wnętrz budynku (...) w Z. (k. 1648-1649), z dnia 5.04.2004r. dotycząca przeniesienia na M. P. (...) (...) wierzytelności w kwocie 168496,80 zł przysługującej (...) Sp. z o.o. z tytułu zawartej w dniu 26.02.2004r. umowy na wykonanie, dostawę i montaż mebli w pomieszczeniach Kancelarii Senatu (k. 1995-1996) oraz faktury VAT, które zabezpieczone były w/w umowami cesji wierzytelności (k. 1980-1990).

Przedmiotowe umowy cesji wskazują, że w latach 2004-2005 M. P. (1) był dostawcą mebli na potrzeby realizowanych przez (...) Sp. z o.o zamówień. Wymianę korespondencji pomiędzy tymi przedsiębiorcami potwierdza podręczny rejestr pism przychodzących i wychodzących (...) Sp. z o.o oraz wykaz z pocztowej książki nadawczej M. P. (...) (...) (k. 1020, 1023,1040,1049, 1055, 1062, 1063, 1065,1066, 1068, 1084, 1126, 1157, 1159, 1175, 1180, 1183, 1189, 1198, 1206, 1246). Przedmiotowa korespondencja obejmowała zawiadomienia o cesji wierzytelności, aneksy do zawartych między przedsiębiorcami umów cesji wierzytelności, faktury wystawione przez M. P. na rzecz (...) Sp. z o.o. (na łączną kwotę ponad 200000 zł) oraz skierowane do (...) Sp. z o.o. wezwanie do zapłaty kwoty 976,49 zł wrąz, z odsetkami (k- 1742-1757., 2014-2015).

Wysokość osiągniętych w 2006r. przychodów z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej została udokumentowana przez przedsiębiorców (k. 2785 M. P. (...)t, k. 2756 (...), k. 2763 (...)).

Sąd zważył, co następuje

W ocenie Sądu odwołanie wniesione przez (...) Sp. z o.o. nie zasługuje na uwzględnienie, zaś odwołania wniesione przez M. P. (1) (...) (...) oraz (...) (...) spółkę jawną zasługują na uwzględnienie jedynie w zakresie wymiaru nałożonych przez Prezesa UOKiK kar.

Zarzut naruszenia przepisu art. 231 kpc w zw. z art. 81 uokik podnoszony przez M. P. (1) (...) (...). (...) Sp. z o.o nie jest zasadny.

Niesłusznie skarżący zarzucają pozwanemu naruszenie zasady oceny dowodów pośrednich oraz logicznego wnioskowania w wyniku zastosowania w przedmiotowym postępowaniu rozumowania zakładającego wybór jako właściwego, spośród kilku możliwych wersji, tego tłumaczenia zaistniałych dowodów pośrednich, które zakłada zawarcie porozumienia. Dokonana przez pozwanego ocena dowodów pośrednich, nastąpiła wbrew twierdzeniu powoda w zgodzie z przywołanym stanowiskiem wyrażonym przez sąd antymonopolowy w wyroku z dnia l .03.1993r.(sygn. akt XVII Amr 37/92) zgodnie z którym „w braku istnienia dowodów bezpośrednich na fakt zawarcia przez uczestników rynku zakazanego prawem monopolistycznym porozumienia, okoliczność ta może być udowodniona w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania podmiotów gospodarczych lub ich związków nie da się wyjaśnić - przy uwzględnieniu wszystkich przesłanek - bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku".

Pozwany prawidłowo wskazał w uzasadnieniu decyzji, że dla uznania działań podmiotów za sprzeczne z regułami konkurencji wystarczy wykazanie, że ograniczyły one swobodę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia (bez względu na jego formę). Stwierdzenie takiej praktyki następuje na podstawie analizy rzeczywistych działań przedsiębiorców nieadekwatnych do istniejących warunków rynkowych, niewytłumaczalnych w sposób racjonalny bez założenia wcześniejszej koordynacji działań bądź zawierających elementy nieformalnej współpracy. Dlatego też pozwany, w ocenie Sądu słusznie, oceniając zasadność zarzutu naruszenia reguł konkurencji przez powodów, brał pod uwagę całokształt okoliczności związanych z zachowaniem podmiotów i na podstawie całokształtu okoliczności, a nie pojedynczo ocenianych przesłanek wywiódł logiczny wniosek o postępowaniu powodów, którego nie da się wyjaśnić bez wcześniej dokonanego uzgodnienia. Tak więc w ocenie Sądu to całokształt okoliczności stanowiących dowody pośrednie ma zostać poddany ocenie i stanowić podstawę logicznego wnioskowania o istnieniu zakazanego porozumienia. Dowody pośrednie muszą stanowić podstawę do uznania, że pomiędzy zmową przedsiębiorców, a ich zachowaniem istnieje związek przyczynowy.

Prezes UOKiK zauważył, że dowód na istnienie praktyk uzgodnionych może być jednak obalony jeżeli przedsiębiorcy są w stanie dowieść, na podstawie racjonalnych przesłanek, że fakty uznane za niewytłumaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być zadowalająco wyjaśnione w sposób nie odwołujący się do tego rodzaju praktyk. W ocenie Sądu tak jak uznanie faktów za niewytłumaczalne bez wcześniejszej zmowy, musi następować na podstawie całokształtu okoliczności, a nie pojedynczej, choćby najistotniejszej przesłanki, tak też zadowalające ich wyjaśnienie w oderwaniu od zmowy musi odnosić się do całokształtu okoliczności. Dlatego też Sąd nie uznał za zasadny zarzutu naruszenia art. 231 kpc opartego na wyrwanym z kontekstu uzasadnienia decyzji zdaniu. „Fakt istnienia opisanej zależności ekonomicznej pomiędzy zwycięzcą przetargu (...), a podwykonawcą (...) w żaden sposób nie wyklucza bowiem, że w przedmiotowej sprawie doszło do zawarcia porozumienia. Przedstawione wyjaśnienia nie obalają zatem tezy o wspólnym uzgodnieniu zachowań i nie wykluczają, że do takich uzgodnień nie doszło". Pozwany odnosił się w tym fragmencie do twierdzenia powoda, że zbieżność cenowa pomiędzy ofertami przedsiębiorców jest uzasadniona i może być wyjaśniona bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania, ponieważ wynika z relacji wykonawca -podwykonawca. W ocenie Sądu nie ma wątpliwości co do oceny tej okoliczności przez pozwanego zgodnie z art. 231 kpc w kontekście całokształtu okoliczności związanych z zachowaniem powodów. Co do tej samej kwestii pozwany dalej uzasadniał, że wręcz przeciwnie, istnienie ekonomicznie uzasadnionej relacji dodatkowo przemawia za istnieniem porozumienia, bowiem tłumaczy interes w wykluczeniu z przetargu jednego z powodów, nie zmienia też faktu, iż działania te eliminowały niepewność co do przebiegu i wyniku przetargu.

Wywód ten świadczy jedynie o uznaniu przez pozwanego wyjaśnień powoda tłumaczących kwestię zależności cenowej faktem relacji wykonawca - podwykonawca za niezadowalająco wyjaśnioną, a więc nadal niewytłumaczalną inaczej jak istnieniem zmowy. Pozwany swojego przekonania o istnieniu zakazanego porozumienia polegającego na uzgodnieniu cen nie oparł wyłącznie na ustaleniu faktu istnienia zależności pomiędzy ofertami powodów w III postępowaniu przetargowym, a wiec jednej przesłance, ale na ocenie całokształtu okoliczności, a więc również fakcie istnienia kontaktów między uczestnikami przed, w trakcie i po przetargu, fakcie niesamodzielnego opracowywania ofert cenowych, nieracjonalnego zachowania (...) w przetargu., fakcie korzyści finansowych dla konkurentów (uczestników tego samego przetargu), popełnianiu w ofertach podobnych błędów i dopiero po przeanalizowaniu tych wszystkich okoliczności wnioskował o istnieniu zakazanego porozumienia.

Sąd podziela stanowisko pozwanego co do dokonanej przez pozwanego oceny dowodów pośrednich.

Wbrew twierdzeniu powoda relacja wykonawca - podwykonawca nie uzasadnia i nie usprawiedliwia kwestii zależności cenowej pomiędzy ofertami niezależnych podmiotów biorących udział w tym samym postępowaniu przetargowym. Tak byłoby gdyby okoliczność ta oceniana była w oderwaniu od okoliczności tej konkretnej sprawy tj. udziału podmiotów w tym samym przetargu. Tu jednak najistotniejsze w ocenie Sądu było istnienie tej właśnie relacji pomiędzy podmiotami występującymi jednocześnie w roli konkurentów, w tym samym postępowaniu przetargowym. W takim przypadku istnienie zależności cen powstałych w wyniku dopisania do oferty przygotowanej przez podwykonawcę stałej procentowej marży jest zarówno nieadekwatne do warunków rynkowych Jak też niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez wcześniejszego uzgodnienia tych działań w sposób niedozwolony. Zgodzić się należy z pozwanym, że zachowanie to wypełnia zakaz z art. 5 ust. l pkt 7 uokik, gdyż oferty przedkładane przez część uczestników przetargu wynikaj ą z wiedzy o warunkach cenowych innego wykonawcy i przygotowane zostają w oparciu o jego ofertę.

Tak więc słusznie pozwany wnioskował, że wszelkie tłumaczenia „niewinności" zależności cen w równolegle składanych ofertach, czy mechanizmu ich powstania z powodu relacji wykonawca - podwykonawca, wygody i szybkości tej metody opracowywania oferty nie mogą być uznane za zadowalająco wyjaśniające brak zmowy przetargowej, skoro i tak mają związek z udziałem w tym samym postępowaniu przetargowym podmiotów będących jednocześnie kontrahentami i konkurentami. Zatem niezwykle istotną kwestią do oceny zachowań powodów była nie tyle ich relacja wykonawca - podwykonawca, ale ich świadomość jednoczesnego udziału w tym samym postępowaniu przetargowym w roli konkurentów, na którą wskazują okoliczności sprawy, Wszystkie możliwe wyjaśnienia zaistniałych okoliczności należy oceniać w kontekście całokształtu okoliczności związanych z zachowaniami podmiotów, a nie w oderwaniu, bo właśnie analizowanie pojedynczej okoliczności z perspektywy jej samej bez umiejscowienia w całokształcie zdarzeń może prowadzić do nierzetelnych wniosków. Tak więc, o ile po dokonaniu oceny dowodów pośrednich okaże się, w kontekście całokształtu tych okoliczności, że wniosek o zawarciu niedozwolonego porozumienia jest jedynym możliwym do wyprowadzenia, należy przyjąć zawarcie porozumienia za udowodnione, a taki właśnie wniosek wynika z analizy okoliczności tej sprawy.

Nadto dlaczego akurat oba podmioty do tego samego konkurenta, który również nie jest producentem, dlaczego całość , narzędzie koordynacji (str. 20) nawet w przetargu w którym nie startował, ten sam mechanizm, niewiedza o uczestniczeniu - wykluczona, doświadczenie, 3 krotne postępowanie, posiadanie siwz

Zarzut naruszenia przepisu art. 233 kpc w zw. z art. 81 uokik podnoszony przez M. P. (1) (...) (...), (...) Sp. z o.o nie jest zasadny.

Bezpodstawnie powodowie zarzucają, że Prezes UOKiK prowadził postępowanie dowodowe celem udowodnienia przyjętej a priori tezy, że do zawarcia niedozwolonego porozumienia doszło. Powód M. P. (1) opiera ten zarzut m.in. na tym, że w opisie stanu faktycznego w uzasadnieniu decyzji pozwany użył sformułowania „stwierdzić należy, iż zachowania będące przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu antymonopolowym przejawiające się w zawarciu porozumienia ...". Należy zauważyć, że opieranie tak poważnego zarzutu na fragmencie zdania wyrwanego z kontekstu całej wypowiedzi w istocie nie jest rzeczową argumentacją, zwłaszcza, że fragment ten zawarty został w części uzasadnienia dotyczącej rozważań Prezesa odnoszących się do zgromadzonego materiału, a nie w części poświeconej ustalonemu przez pozwanego stanowi faktycznemu. Słusznie wskazuje pozwany, że postępowanie antymonopolowe nie zostało wszczęte z urzędu, ale na wniosek uprawnionego podmiotu. Analiza tego wniosku oraz załączonych dokumentów dała podstawy do przyjęcia, że mogło dojść do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję wyrazem czego stało się wszczęcie postępowania antymonopolowego. W ocenie Sądu postępowanie antymonopolowe prowadzone było rzetelnie. Materiał dowodowy gromadzony był w oparciu o informacje i wyjaśnienia udzielane przez powodów, wnioskodawcę i zamawiającego. Pozwany zgromadził nie tylko dokumentację dotyczącą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, ale również dokumentację z dwóch poprzedzających postępowań przetargowych, dokumentację dotyczącą kontaktów między przedsiębiorcami, dokumentację finansową, wewnętrzną- organizacyjną przedsiębiorców (jak wyciągi z książek nadawczych czy odbiorczych). Materiał zatem gromadzony był w sposób wnikliwy, każda nowa kwestia wynikająca ze składanych przez powodów, wnioskodawcę czy Zamawiającego wyjaśnień czy odpowiedzi była analizowana i wyjaśniana w drodze kolejnych wezwań do udzielenia wyjaśnień. Absolutnie nie jest prawdziwe twierdzenie, że pozwany nie korzystał ze środka w postaci wyjaśnień czy informacji przedsiębiorców, jak też, że M. P. (1) udzielał ich niemal wyłącznie z własnej inicjatywy. Dowodzi tego ilość skierowanych przez pozwanego wezwań do powoda o udzielenie wyjaśnień czy złożenie dokumentów dotyczących m.in. kwestii wyjaśnienia zależności cenowych między ofertami w każdym z trzech postępowań przetargowych, wyjaśnienia w jakim zakresie powód kierował się przy ustalaniu cen do oferty ofertą handlową konkurentów na podstawie oficjalnych katalogów i cenników, w jaki sposób uzyskał dostęp do nich, wskazania przedsiębiorców u których zaopatrywał się w sprzęt do realizacji zamówienia, kwestii współpracy z (...) sp. z o.o., jej zakresu, zobowiązań (...), wskazania nr pozycji zakupionych u (...), sposobu uregulowania należności, wysokości marży zysku, wyjaśnienia czy przystępując do przetargów dokonywał albo brał pod uwagę dokonanie alternatywnych wycen, czy sondował rynek w celu uzyskania korzystniejszej ceny, wskazania kwoty na którą opiewało zamówienie złożone u (...) (k. 54-55 U, k. 1623 t. XIV, k, (...) t. XV, k. 1786 t. XV, k. 2517 t. XXII, k. 2569 t. XXII, k. 2632 t. XXIII, k. 26401, XXIII). Nieprawdziwe jest więc twierdzenie powoda, że wyjaśnienia w tym postępowaniu składał głównie z własnej inicjatywy, sugerujące że pozwany nie był zainteresowany wyjaśnianiem sprawy. Na marginesie należy zaznaczyć, że powód w toku postępowania antymonopolowego reprezentowany był przez profesjonalnego pełnomocnika, któremu zakres uprawnień uczestnika takiego postępowania jest doskonale znany. Wyjaśnienia składane z inicjatywy samego powoda w toku postępowania antymonopolowego nie mogą być podstawą do formułowania tego rodzaju zarzutu. Pozwany pouczył w toku postępowania antymonopolowego powoda (...) Sp. z o.o występującego samodzielnie o przysługujących uprawnieniach w zakresie zgłaszania wniosków dowodowych czy informowania organu antymonopolowego o okolicznościach mogących mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (wezwanie UOKiK z 07.07.2006r. kierowane do (...) Sp, z o.o, k.2576, t. XXII). Nieprawdziwe jest twierdzenie powoda, że wiele okoliczności zostało pominiętych jak np. kwestia poszukiwania alternatywnych dostawców, czy niewystarczająco wyjaśnionych jak nieracjonalne zachowanie (...). W ocenie Sądu materiał dowodowy w tym zakresie stanowił wystarczającą podstawę dla pozwanego do dokonania oceny zachowań przedsiębiorców zarówno w tym zakresie (wyjaśnienia (...) dotyczące pytań pozwanego o dokonywanie alternatywnych wycen czy sondowanie rynku k. 1628 t. XIV, k.1948 t. XVII, k. 2637 t. XXIII, wyjaśnienia (...) k. 996 t. IX, k.17371. XV, k. 1993 t. XVII oraz złożone na wezwanie pozwanego wydruki z kont bankowych wskazujące stan kont do dnia 11.05.2005rk. 2003-2013 t. XVII), jak i w odniesieniu do stawianego im zarzutu. Nadto Sąd podkreśla w odniesieniu do powoda (...) Sp. z o.o., że stawiając przedmiotowy zarzut w żaden sposób go nie uzasadnił.

Sąd oddalił wniosek dowodowy zgłoszony przez M. P. (1) o dopuszczenie dowodu z zeznań W. P. w charakterze świadka na okoliczność nieprawidłowego przeprowadzenia postępowania antymonopolowego w celu udowodnienia a priori przyjętej tezy, z uwagi na to, że dowód ten nie był przydatny do oceny prawidłowości toku prowadzonego postępowania przez Prezesa UOKiK, bowiem do oceny tej uprawniony jest jedynie Sąd.

Postawiony przez wszystkich powodów zarzut biednego ustalenia stanu faktycznego przyjętego za podstawę decyzji mającego wpływ na jej treść przez nieprawidłowe ustalenie faktów, stanowiących dowody pośrednie jest niezasadny.

W ocenie powoda M. P. (1) pozwany niesłusznie uznał za okoliczność przemawiającą za istnieniem porozumienia cenowego fakt nieracjonalnego zachowania (...) w toku postępowania przetargowego, zarzucając że uznanie to nastąpiło zbyt pochopnie, bez należytego zbadania tej okoliczności. Przypuszcza bowiem, że powód (...) trade sp. z o.o. albo istotnie nie posiadała środków finansowych co mogła uznać za przeszkodę do skutecznego odwoływania się, albo mogła ocenić, że nie leży w jej interesie prowadzenie być może długiego i kosztownego postępowania dowodowego. Powód (...) odnosząc się do tej kwestii podniósł, że przedsiębiorca (...) złożył na tą okoliczność stosowne wyjaśnienia w toku postępowania antymonopolowego, które w ocenie (...) mają racjonalny charakter, a wobec braku środków finansowych żadne racjonalne, czy też nie, względy nie znajdują zastosowania. W ocenie Sądu wbrew twierdzeniu powoda M. P. (1) (...) (...) pozwany starał się zbadać i wyjaśnić kwestię zachowania (...)^ Sp. z o.o w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jednak to powód udzielał wymijających wyjaśnień w tym zakresie. Na wezwanie pozwanego z dnia 5,07.2005r. m.in. do wyjaśnienia z uwagi na niedopełnienie jakich warunków oferta została odrzucona i z jakich przyczyn nie zdecydował się na uzupełnienie braków oferty, powód nadesłał kserokopię pisma Zamawiającego z dnia łl.05.2005r informującego o odrzuceniu oferty oraz wyjaśnił „... (...) sp. z o.o poprawiła wszystkie braki, zamawiający mimo poprawności dokumentów i wyjaśnień ponownie odrzucił ofertę powołując się na brak wymaganego zaświadczenia z banku. Zaświadczenie było złożone zgodnie z wymogami z zaproszenia do składania ofert i opiewało na wymaganą kwotę. (...) nie złożyła nowego zaświadczenia, gdyż jedyne jakie posiadała i mogła uzyskać zostało już złożone i było w jej mniemaniu prawidłowe ( k. 1009 t. IX). Na kolejne wezwanie pozwanego z dnia I6.12.2005r dotyczące m.in, kwestii wyjaśnienia spełnienia jakich wymogów formalnych powód nie był pewien i jaki czynniki zadecydowały, że uznał że sprosta wymaganiom formalnym i złożył ofertę, powód wyjaśnił „ biorąc udział w postępowaniu przetargowym nie byli pewni czy spełniają wymogi formalne dotyczące posiadania środków finansowych. Mogli otrzymać jedynie opinię wskazującą saldo konta firmowego na konkretny dzień. Nie byli też pewni jak zamawiający interpretuje złożenie opinii z 2 banków, które dopiero po zsumowaniu dają wymaganą przez niego kwotę. Wątpliwości co do warunków formalnych pozostały, ale ponieważ zależało im na przetargu zdecydowali się złożyć ofertę"(k. 1993 t.XVII). W odwołaniu zaś zarzucając pozwanemu błędne uznanie zachowania za nieracjonalne powód wskazał, że na dzień 19.04.2005r. dysponował kwotą łączną 40156,80 zł, tym samym nie mógł potwierdzić wymaganej kondycji finansowej. Dlatego też w odpowiedzi zawartej w piśmie z dnia 27.04.2005r. odniósł się do sytuacji z dnia złożenia oferty, gdyż na dzień wezwania nie był w stanie potwierdzić wymaganej kondycji finansowej. Nie wniósł protestu z obawy o przegraną, a nie z przyczyn domniemanej zgody.

W ocenie Sądu nie sposób zgodzić się z zarzutem, że kwestia ta nie była przez pozwanego wyjaśniana. Z całą pewnością zdaniem Sądu pozwany uprawniony był do dokonania własnej oceny zachowania powoda w oparciu o wyczerpujący materiał dowodowy (wyjaśnienia powoda, stanowisko zamawiającego, dokumentację przetargową, wydruki z kont bankowych (...) Sp. z o.o.) Należy zgodzić się z pozwanym, że nic jest przy ocenie zachowania powoda najistotniejszą kwestia rzeczywistego stanu posiadanych przez niego w tamtym czasie (w dacie składania oferty) środków finansowych, skoro już zdecydował się na udział w postępowaniu przetargowym, a zamawiający w siwz nie wymagał przedstawienia ich stanu na dzień składania ofert. Należy podkreślić, że nawet brak dostatecznych środków finansowych w dacie składania oferty czy dacie wezwania do jej wyjaśnienia co wynika z dokumentacji o stanie kont (k. 2003, 2005-2013) i twierdzenia powoda, nie stanowił przeszkody w uczestniczeniu w przetargu, w sytuacji dysponowania przez oferenta dokumentacją potwierdzającą wymagany stan środków finansowych wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (§ l ust.3 pkt 2 wówczas obowiązującego Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy; DzU nr 71, poz.645). W ocenie zachowania powoda (...) Sp. z o.o. w toku postępowania przetargowego Sąd całkowicie podziela stanowisko pozwanego. Powodowie nie dostrzegają podstawowej kwestii jaka ma znaczenie dla oceny tego zachowania, a mianowicie tego, że (...) Sp. z o.o. będąc podmiotem o dużym doświadczeniu w uczestniczeniu w przetargach, oceniającym siebie jako specjalistę w tej dziedzinie, nie złożył w terminie zakreślonym przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących treści oferty (opinii bankowych), co stanowiło przyczynę odrzucenia oferty zarówno za pierwszym (25.04.2005r.) jak i drugim razem (lł.05.2005r.). Tak więc to nie treść odpowiedzi (...) Sp. z o.o. była przyczyną odrzucenia oferty, a nie ustosunkowanie się do żądania Zamawiającego. Dopiero 5 dni po wskazanym za pierwszym razem przez Zamawiającego terminie i 2 dni po wykluczeniu z postępowania przetargowego spółka złożyła wyjaśnienia z których wynikało, iż w jej przekonaniu spełnia warunki siwz. Po ponownym wezwaniu do uzupełnienia oferty również nie złożyła w tym zakresie żadnych wyjaśnień. Złożone przez powoda w toku postępowania antymonopolowego wyjaśnienia wskazują, z jednej strony na pewność powoda, że złożona dokumentacja spełniała warunki siwz, z drugiej strony na poważne wątpliwości w tym zakresie mające wpływ na wahanie co do uczestnictwa w przetargu (k. 1737 t. XV). Powód nie zauważa, że niezależnie od jego oceny co do spełniania warunków siwz, obowiązany był przede wszystkim złożyć w zakreślonym przez Zamawiającego terminie stosowne wyjaśnienia i ewentualnie przedstawić swoje stanowisko, by nie narazić się na wykluczenie z postępowania z powodów formalnych, a nie merytorycznych. Z punktu widzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zachowanie powoda nie jest zachowaniem cechującym doświadczonego, racjonalnie działającego profesjonalistę. Wezwanie do uzupełnienia oferty nastąpiło niezwłocznie po otwarciu ofert. Na tym więc etapie powód zdawał sobie sprawę, że jego oferta jest najkorzystniejsza i od złożenia wyjaśnień treści oferty i akceptacji zamawiającego zależy jego wygrana. Dotrzymanie zakreślonego przez Zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień powinno być dla powoda ważniejszą kwestią niż złożenie w terminie samej oferty, od czego uzależniony jest udział w przetargu, bo w tym przypadku niedoszły oferent nie ma jeszcze wiedzy o swojej szansie na wygraną, a powód o takiej szansie wiedział. Tak więc nie byłoby dziwne, gdyby terminu nie dochował podmiot, którego oferta była najmniej korzystna, ale tego rodzaju zachowanie w przypadku podmiotu, który może liczyć na wygraną jest niezrozumiałe i niewytłumaczalne.

Skoro powód zadecydował o udziale w postępowaniu, zdaniem Sądu, oznacza to, że uznał iż spełnia warunki siwz, nawet mimo istnienia wcześniejszych wątpliwości i taką postawę winien prezentować konsekwentnie w toku postępowania przetargowego. Podjęcie zatem trudu przygotowania oferty, ponoszenie kosztów udziału w przetargu, bez wcześniejszego wystąpienia do Zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz, wskazuje na takie stanowisko powoda, mimo iż być może spodziewał się wątpliwości ze strony Zamawiającego. Wątpliwości Zamawiającego i jego oczekiwania co do konieczności przedstawienia informacji wystawionej przez jeden bank nie zamykały więc drogi do wygranej, skoro powód pewien był swoich racji. Złożenie wyjaśnień w zakreślonym terminie dawało szansę na przekonanie Zamawiającego co do zmiany stanowiska w tej kwestii. W przypadku nie zaakceptowania wyjaśnień istniała zawsze możliwość korzystania ze środków odwoławczych w celu doprowadzenia do wyboru jego oferty. Należy zauważyć, że z możliwości złożenia protestu na fakt wykluczenia go z przetargu właśnie z uwagi na nie spełnienie warunków uczestnictwa, powód korzystał bez żadnych obaw o przegraną w pierwszym przetargu nieograniczonym. Tymczasem ten doświadczony podmiot nie składając wyjaśnień w terminie doprowadza dwukrotnie do wykluczenia go z przetargu, mimo tak ważnej odgrywanej w nim roli. Słusznie zauważa pozwany, że racjonalność postępowania wymagałaby podjęcia jakichkolwiek kroków, które mogłyby uchronić przedsiębiorcę tak bliskiego wygranej przed wykluczeniem go z przetargu lub przywrócić do przetargu jego ofertę. Takich kroków powód, któremu powinno zależeć na wygraniu przetargu jednak nie podejmuje, co musi oznaczać, że na tym etapie postępowania z jakichś względów przestał być zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Zamiast walczyć o przywrócenie do postępowania swojej oferty, powód podjął natomiast kroki w postaci złożenia protestu na nie wykluczenie oferty (...), jedynego oferenta, którego oferta nie została odrzucona. Trudno takie działanie uznać za działanie podejmowane w interesie samego powoda. Skutkiem jednak częściowego uznania protestu przez Zamawiającego, wezwał on wszystkich oferentów do uzupełnienia złożonych ofert. Tak więc walcząc o wykluczenie (...) Sp. z o.o. powód otrzymał szansę powrotu do postępowania. Jednak zważywszy na dalsze zachowanie powoda, Sąd doszedł do przekonania, że bezpośrednim celem powoda było wykluczenie spółki (...), a nie chęć dalszego udziału powoda w postępowaniu przetargowym. Uprawnia do tego wniosku fakt, że powód kolejny raz nie wykorzystał szansy na złożenie jakichkolwiek wyjaśnień w związku z wezwaniem Zamawiającego do uzupełnienia oferty (w zakresie opinii bankowych) na skutek czego kolejny raz został wykluczony z przetargu. Tym razem jednak nie złożył żadnego protestu, akceptując decyzję Zamawiającego mimo jednoczesnej informacji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty M. P. (1) (...) (...).

Powyższego zachowania nie można uznać za racjonalne i adekwatne do zaistniałych w toku postępowania okoliczności, cechujące przedsiębiorcę, który poważnie traktuje swój udział w postępowaniu. Zachowanie to wskazuje, że powód nie był rzeczywiście od pewnego momentu tj. wezwania do uzupełnienia treści oferty zainteresowany uzyskaniem zamówienia publicznego, a rola jego sprowadzała się od tego momentu do wspierania udziału M. P. i (...) w postępowaniu. Taką postawę tłumaczy jednak fakt, że zwycięzca przetargu M. P. (1) (...) (...) około 90% pozycji z uzyskanego zamówienia zakupił właśnie u powoda (...) Sp. z o.o Zatem po uzyskaniu pewności po otwarciu ofert, że oferta M. P. (1) jest na drugim miejscu co do atrakcyjności cenowej, a oferta (...) również mieści się w kwocie jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, powód (...) Sp. z o.o mógł zaniechać jakichkolwiek kroków w celu utrzymania swojego udziału w przetargu. Jednak na skutek wykluczenia również ofert M. P. i (...), powód (...) Sp. z o.o zadziałał jedynie w kierunku unieważnienia przetargu albo przywrócenia tych ofert do udziału w postępowaniu. Tak ukierunkowane działanie powoda wsparli M. P. (1) i (...) przystępując do złożonego przez (...) Sp. z o.o protestu z dnia 29.04.2005r., dotyczącego nie odrzucenia oferty (...) Sp. z o.o, co świadczy o spójności działania powodów. Tak więc również ci powodowie na tym etapie postępowania zainteresowani byli głównie wykluczeniem (...) Sp. z o.o z dalszego udziału w postępowaniu. Spółka (...) nie była zatem ostatecznie zainteresowana uzyskaniem zamówienia, gdyż bez względu na przegraną w przetargu, po uzyskaniu zamówienia przez M. P. (...) (którego oferta była kolejno najkorzystniejsza dla Zamawiającego choć droższa o 237342 zł) i tak była dostawcą większości pozycji ofertowych. Na marginesie należy wskazać, że o spójności działań wszystkich powodów świadczy również to, że powód (...) nie kwestionował wyboru przez Zamawiającego w dniu 11.05.2005r jako najkorzystniejszej oferty M. P. (1), podczas gdy nie wahał się przystąpić do protestu złożonego przez M. P. (1) na wybór przez Zamawiającego, w dalszym etapie tegoż postępowania jako najkorzystniejszej oferty (...) Sp. z o.o W obu przypadkach powód (...) występował w roli przegranego oferenta, jednak to z wyborem (...) Sp. z o.o nie mógł się pogodzić. Fakty powyższe w powiązaniu z innymi powoływanymi już okolicznościami (m.in. zależność cenowa w ofertach, sposób opracowania ofert, kontakty) wskazują, że zachowanie stron było uzgodnione. Tylko bowiem faktem wspólnego uzgodnienia warunków cenowych można wytłumaczyć zachowanie stron postępowania.

Umożliwienie uzyskania zamówienia M. P. doprowadziło de facto do „podzielenia się" zamówieniem ze spółką (...) sp. z o.o Obaj przedsiębiorcy skorzystali na zwycięstwie jednego z nich, zamawiający zaś zmuszony był uiścić cenę wyższą za realizację zamówienia. W warunkach rzeczywistej konkurencji, której towarzyszy niepewność co do działań konkurentów, spółka (...) nie zaniechałaby złożenia wyjaśnień co do oferty w zakreślonym terminie i podjęłaby wszelkie działania aby zadbać o swój udział w postępowaniu, bo jedynie wygrana zapewniałaby jej odniesienie korzyści. Gdyby zatem w związku z zamówieniem u niej wyceny na sprzęt stanowiący przedmiot przetargu przez M. P. (...)t i (...) mogła tylko przypuszczać, że być może brana jest przez te podmioty pod uwagę jako potencjalny dostawca, a nie miała pewności 100% pewności co do tego, z pewnością walczyłaby o utrzymanie swojej niezwykle silnej pozycji w przetargu, gwarantującej zwycięstwo. Kluczowe znaczenie mają wyjaśnienia powoda (...) Sp. z o.o „... Regułą w kontaktach handlowych tej firmy jest sporządzanie wycen, gdyż tylko znając ceny klient może złożyć u nich zamówienie. Tak też było w tym przypadku. Mieli nadzieję, że gdyby firma nie wygrała w przetargu, istnieje szansa, że firma która wygra przetarg zakupi u nich przynajmniej niektóre elementy z ich oferty ..." (k. 1737 i n.t. XVI). W świetle powyższego stanowisko powoda (...) Sp. z o.o, że nie mógł potwierdzić wymaganej kondycji finansowej na dzień 19.04.2005r., jak też, że nie wniósł protestu z obawy o przegraną, a nie z przyczyn domniemanej zgody nie wyjaśnia jego zachowania w sposób zadowalający.

Sąd oddalił wniosek dowodowy zgłoszony przez powoda M. P. (1) o dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron P. S. (1), P. R. (1) i P. S. (2) członków zarządu (...) Sp. z o.o. na okoliczność wykluczenia (...) Sp. z o.o z postępowania przetargowego z uwagi na to, iż dowód ten był zbędny, bowiem materiał dowodowy zgromadzony w sprawie stanowił wystarczającą podstawę do jej rozstrzygnięcia. Uwzględnienie wniosku prowadziłoby jedynie do przedłużenia postępowania w sprawie.

M. P. (1) zarzucił pozwanemu, że nie uwzględnił faktu, iż powód został wyraźnie poinformowany przez (...) Sp. z o.o., że ta do przetargu nie przystąpi, a zatem z tej perspektywy współpraca z (...) nie stanowiła nieracjonalnych kontaktów z konkurentem. Powód nic mógł zakładać, że zapewnienie to jest niewiarygodne, nie pozwalał na lo przebieg dotychczasowej współpracy. Zamiarem powoda jest unikanie sytuacji konkurowania z (...) Sp. 7.0,0 co potwierdza analiza przetargów w których uczestniczył powód. Posiadanie przez (...) (...) siwz nie świadczy o tym, że należało założyć udział tego podmiotu w postępowaniu przetargowym. Podmiot ten jak wynika z ustaleń wahał się czy zdoła i chce przystąpić do przetargu, mógł zatem pobrać siwz z ostrożności na wypadek decyzji pozytywnej. Sytuacja pobierania siwz. i nie przystępowania do przetargu jest bardzo częsta, wynika chociażby z chęci dokonania wstępnej analizy opłacalności i możliwości realizacji zamówienia.

Zdaniem Sądu twierdzenie powoda o przeoczeniu tej istotnej kwestii przez pozwanego w przedmiotowej sprawie jest błędne. Pozwany uwzględnił złożone wyjaśnienia przez powoda w tym zakresie, dokonał jednak ich oceny niezgodnej z, oczekiwaniem powoda, uznając wyjaśnienia za niewiarygodne. Pozwany uwzględnił, że (...) Sp. z o.o. przyznał, iż w celu sporządzenia wyceny nie było potrzeby dostarczania mu siwz, gdyż taką specyfikacją dysponował. Pozwany podkreślił, że przedsiębiorcy w trakcie wymiany informacji musieli zatem ustalić., że nie ma potrzeby aby przekazywali spółce (...) wykaz sprzętu podlegający wycenie, gdyż spółka jest w posiadaniu siwz. Słusznie w ocenie Sądu Prezes uznał, że dla profesjonalistów biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, fakt dysponowania przez (...) Sp. z o.o specyfikacją, powinien być wyraźnym sygnałem, że przedsiębiorca ten może również mieć zamiar wzięcia udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz że został zaproszony do złożenia w nim swojej oferty.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający przekazał siwz tym wykonawcom, których zapraszał do złożenia swojej oferty. Dla doświadczonych podmiotów powinien to być w istocie ważny sygnał mówiący o tym, że zwracają się o sporządzenie kompleksowej wyceny dla potrzeb tego konkretnego przetargu do podmiotu, który już w tym momencie stanowił ich konkurenta. Zgodnie bowiem z . art. 63 ustawy prawo o zamówieniach publicznych, która powinna być im znana, zamawiający wszczyna postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, przekazując wybranym przez siebie wykonawcom zaproszenie do negocjacji, zaś zgodnie z art. 64 ust. 3 w/w ustawy wraz z zaproszeniem do składania ofert zamawiający przekazuje specyfikację istotnych warunków zamówienia. W ocenie Sądu powodowie M. P. (1) Z. F. i (...) (...) spółka jawna musieli mieć świadomość, że skoro (...) Sp. z o.o. posiada siwz oznacza to, że zwrócili się o sporządzenie kompleksowej wyceny sprzętu do podmiotu, który podobnie jak oni, pismem 7. dnia 24.03.2005r został zaproszony do negocjacji w dniu 1.04.2005r. (k. 594-609 akt admin.), a w wyniku tych negocjacji został zaproszony do złożenia oferty do dnia 15.04.2005r (zaproszenie z dnia 4.04.2005r - k 66-72, t. I akt admin.). Posiadanie siwz przez (...) Sp. z. o.o. miało zatem nader istotne znaczenie dla oceny zachowań powodów.

Zagadnienie świadomości powodów co do udziału w postępowaniu przetargowym ma kluczowe znaczenie w tej sprawie. Powyższą ocenę zachowania powodów potwierdzają złożone przez nich wyjaśnienia i inne okoliczności. Nie ma wątpliwości co do pełnej wiedzy (...) Sp. z o.o. o udziale w przetargu pozostałych powodów w świetle wyjaśnień powoda złożonych w toku postępowania administracyjnego, a także samego faktu sporządzenia kompleksowych wycen dla pozostałych powodów na drukach oferty (zestawienie sprzętu). Z wyjaśnień złożonych w postępowaniu antymonopolowym w odpowiedzi na wezwanie Prezesa z dnia 10.11.2005r. (...) Sp. z o.o wynika m.in., że prawdopodobnie firmy zwróciły się o wycenę telefonicznie. (...) posiadał pełną siwz, nie było wiec potrzeby dostarczania specyfikacji. Przypuszczalnie około tygodnia przed terminem złożenia ofert. Decyzja co do uczestnictwa w przetargu została podjęta w ostatniej chwili, gdyż do końca nie byli pewni spełnienia wymogów formalnych. Jednocześnie powód wskazał, że regułą w kontaktach handlowych tej firmy jest sporządzanie wycen, gdyż tylko znając ceny klient może złożyć u nich zamówienie. Tak też było w tym przypadku. Mieli nadzieję, że gdyby firma nie wygrała w przetargu, istnieje szansa, że firma która wygra przetarg zakupi u nich przynajmniej niektóre elementy z ich oferty (k. 1737 i n. akt admin.). W ocenie Sądu wyjaśnienia te nie tylko potwierdzają świadomość powoda (...) sp. z o.o co do udziału pozostałych powodów w tym samym postępowaniu przetargowym, ale wskazują też na celowe działanie ukierunkowane na koordynację warunków cenowych ofert jak i ewentualnego przebiegu przetargu, zapewniające osiągnięcie jednego z celów tj. wygranej (...) lub jednego z uczestników zmowy przetargowej. Wyjaśnienia powoda mają kluczowe znaczenie dla oceny konstrukcji zmowy i jego znaczącej roli w zawartym niedozwolonym porozumieniu,

Dla udowodnienia niedozwolonego porozumienia znaczenie ma jednak nie tylko nieprofesjonalne, sprzeczne z zasadami konkurencji zachowanie powoda (...) Sp. z o.o

Nie pozostawiają też wątpliwości wyjaśnienia powoda (...) złożone w toku postępowania antymonopolowego, który przyznał, że kwestia ta nie była przez niego badana, a zatem pozostawała poza jego świadomością (k. 1759 t. XIV akt admin.). Wyjaśnienia powoda (...) są w tym zakresie niewiarygodne zważywszy na wszystkie inne okoliczności wskazujące na uzgodnione zachowanie, zwłaszcza specyfikę trybu negocjacji bez ogłoszenia (argumentacja na stronie 69 uzasadnienia).

Zdaniem Sądu okoliczności sprawy, poza oceną zachowania wynikającą z samej tylko specyfiki trybu negocjacji bez ogłoszenia, dowodzą także pełnej świadomości M. P. (1) (...) (...) co do jednoczesnego udziału powodów w postępowaniu przetargowym. Powód wskazuje w odwołaniu, że uzyskał zapewnienie od (...) Sp. z o.o o nie uczestniczeniu w przetargu, a doświadczenie z wieloletniej współpracy i stosowana przez powoda zasada nie konkurowania z (...), upewniały go w tym przekonaniu. Twierdzenie to nic zasługuje na wiarę. Powód występował do (...) o sporządzenie wyceny na potrzeby trzeciego postępowania w momencie, w którym podmiot ten nie tylko został zaproszony do negocjacji, ale w wyniku negocjacji został zaproszony do złożenia swojej oferty (argumentacja na stronie 69 uzasadnienia). W takiej sytuacji należałoby oczekiwać od powoda po pierwsze albo rezygnacji ze sporządzania wyceny przez konkurenta ( (...) Sp. z o.o), albo też uzyskania od niego dokumentu potwierdzającego powiadomienie Zamawiającego o rezygnacji ze składania oferty. Trudno też uwierzyć powodowi, który zapewnia, że opracowując ofertę do postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia opierał się na sporządzonej przez (...) Sp. z o.o wycenie dla potrzeb przetargu tylko dlatego, że ten był znanym, doświadczonym i wiarygodnym partnerem handlowym (k. 2637 t. XXIII akt admin.), a sam powód miał stosunkowo mało czasu na jej przygotowanie, zważywszy na jego wyjaśnienia dotyczące kwestii zależności cenowych w ofertach złożonych w pierwszym postępowaniu przetargowym. Powód w odniesieniu do tamtej oferty również wskazywał, że dodał tylko procentową marżę do oferty (...) i podobnie twierdził, że nie wiedział o zamiarze (...) Sp. z o.o. udziału w postępowaniu (k. 1948 i n. t. XVII akt admin.). Skoro powód został zaskoczony zachowaniem (...) Sp. z o.o już na etapie pierwszego postępowania przetargowego, w którym (...) Sp. z o.o stał się dla niego konkurentem mimo, iż uprzednio sporządził dla niego kompleksową wycenę sprzętu będącego przedmiotem przetargu, niemożliwe jest by podmiot ten pozostał dla powoda w dalszym ciągu wiarygodnym, niezawodnym kontrahentem, którego słowo stanowiło dostateczną gwarancję co do zachowania reguł konkurencji w kolejnym postępowaniu. Dlatego też w ocenie Sądu wbrew twierdzeniu powoda to nie dobra, niezawodna współpraca i prawidłowa relacja wykonawca - podwykonawca decydowała o przygotowaniu oferty powoda do postępowania przetargowego w oparciu o wycenę (ofertę handlową ) (...) Sp. z o.o, ale ustalenia zawartego niedozwolonego porozumienia przetargowego. Zdaniem Sądu twierdzenie powoda zmierza wyłącznie do przerzucenia odpowiedzialności za nieuczciwe zachowanie na współodpowiedzialny podmiot (...) Sp. z o.o.

Takiej oceny zachowań powodów i wiarygodności twierdzenia M. P. (1) (...) (...) co do jego pewności nie konkurowania z powodem (...) sp. z o.o. w III postępowaniu przetargowym należy dokonać także w wyniku analizy zeznań zawnioskowanych przez tego powoda świadków J. K. i W. P..

Z zeznań obu świadków wynika, iż powód M. P. (1) powierzył ustalenie tak istotnej kwestii jaką było wyjaśnienie uczestnictwa (...) sp. z o.o. w postępowaniu przetargowym pracownikowi J. K.. Przy tym świadek W. P. zeznał, że ojciec - powód M. P. (1), poprosił tego pracownika (odpowiadającego za kontakty z (...) sp. z o.o), by „delikatnie" zapytał czy (...) będzie startować w przetargu oraz że miał to ustalić w momencie odbierania gotowej oferty cenowej od (...) sp. z o.o. Świadek zeznał, że odpowiedź (...) była negatywna dlatego też uznali, że tak faktycznie będzie i postanowili startować w przetargu (k 163-164 akt sądowych).

Zeznania świadka J. K. potwierdzają, że na polecenie powoda M. P. (1) miał od (...) sp. z o.o odebrać ofertę dla (...) na wyposażenie do przetargu dla przejścia drogowego w D. oraz uzyskać zapewnienie od (...) sp. z o.o co do ich udziału w tym przetargu. Uzyskał informację od (...) sp. z o.o., że nie będzie brała udziału w przetargu i nie przygotowuje oferty do tego przetargu. Ofertę przygotowaną przez (...) sp. z o.o dla M. P. (1) jak i zapewnienie o nie uczestniczeniu w przetargu odebrał „grzecznościowo" przy okazji spotkania odbywającego się u powoda (...) sp. z o.o dotyczącego zamówień, które M. P. (1) (...) (...) realizował dla (...) sp. z o.o (k 168 akt sądowych).

W ocenie Sądu podjęcie tego rodzaju działań przez powoda M. P. (1) dla uzyskania pewności czy podmiot (...) sp. z o.o nie wystartuje w tym samym przetargu trudno uznać za istotnie zmierzające do uzyskania rzetelnej pewności co do zamiarów (...) sp. z o.o, a raczej do wywołania wrażenia, zwłaszcza z perspektywy pracowników uczestniczących w przygotowaniach dokumentacji do przetargu, że takie działania zostały podjęte. Należy przede wszystkim podkreślić, że zeznania obu świadków wskazują, że J. K. na polecenie M. P. (1) zadał pytanie przedstawicielowi (...) sp. z o.o o udział lego podmiotu w przetargu w momencie, gdy odbierał opracowaną na potrzeby (...) ofertę cenową dotyczącą sprzętu dla potrzeb tegoż przetargu na kilka dni przed złożeniem w nim oferty przez (...) ( ofertę złożono 12.04.2005r. k.214 t. II akt admin). (...) sp. z o.o. przygotowała już wówczas swoją ofertę cenową (handlową) dla potrzeb (...) dotyczącą sprzętu objętego zamówieniem przetargowym w oparciu o siwz oznacza też, że M. P. (1) polecił pracownikowi ustne ustalenie tej kwestii w momencie, kiedy (...) sp. z o.o niewątpliwie stanowiła podmiot konkurencyjny zaproszony do złożenia oferty w przetargu. Wynikałoby stąd, że M. P. (1) najpierw zamówił sporządzenie oferty cenowej przez (...) sp. z o.o dla swoich potrzeb, a dopiero gdy była gotowa polecił pracownikowi, który miał ją odebrać zadanie kluczowego pytania? Należy podkreślić, że ustalenie tej kwestii powód powierzył pracownikowi J. K., a nie W. P. (synowi), który przygotowywał ofertę (...) do przetargu, a który był przeciwny udziałowi powoda M. P. (1) w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.

Nie można wykluczyć, że świadek W. P., syn powoda, opracowujący ofertę ze strony M. P. (1) (...) (...), mógł nie wiedzieć czy (...) sp. z o.o, która przekazała ofertę cenową na której bazował świadek opracowując ofertę (...), otrzymała zaproszenie do negocjacji, a następnie złożenia oferty w tym samym postępowaniu przetargowym. Jak zeznał świadek, zajmował się on przygotowywaniem oferty tylko na potrzeby etapu postępowania przetargowego w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Powód tymczasem mający doświadczenie wyniesione z udziału w licznych postępowaniach przetargowych, pełną wiedzę o przebiegu dwóch postępowań poprzedzających ostatnie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zachowania (...) sp. z o.o z w pierwszym postępowaniu przetargowym, która wówczas nie zawahała się połączyć ról podwykonawcy i konkurenta, miał zdaniem Sądu pełną świadomość co do udziału (...) sp. z o.o w postępowaniu przetargowym wbrew alibi jakie powód starał się sobie zapewnić. Nie można inaczej ocenić powierzenia swojemu pracownikowi zadania „delikatnego", ustnego wybadania czy znany kontrahent nie wystąpi jednocześnie w roli konkurenta, na dodatek po fakcie przekazania warunków cenowych w postaci opracowanej oferty handlowej na sprzęt objęty zamówieniem.

Sąd oddalił wniosek dowodowy zgłoszony przez powoda M. P. (1) o dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron ograniczonego do przesłuchania P. R. (2) członka zarządu (...) Sp. z o.o na okoliczność, że powód M. P. (4)/ara został poinformowany przez (...) Sp. z o.o, że ta nie zamierza uczestniczyć w postępowaniu przetargowym, bowiem dowód ten był zbędny, gdyż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie (w tym zeznania świadków J. K. i W. P. ) stanowił wystarczającą podstawę do jej rozstrzygnięcia. Uwzględnienie wniosku prowadziłoby jedynie do przedłużenia postępowania w sprawie.

Sąd oddalił wniosek dowodowy powoda M. P. (1) o dopuszczenie dowodu z zeznań J. K. i W. P. w charakterze świadka na okoliczność zasady unikania łącznego udziału w przetargach przez (...) i (...) Sp. z o.o w sytuacji, gdy (...) jest podwykonawcą dla (...), gdyż dowód ten nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Ustalenie przez strony pewnej zasady nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy dotyczącej konkretnego postępowania przetargowego, w którym udział obu powodów jest bezsporny. Nadto o tym, że zasada nie obowiązywała bezwzględnie świadczy skład oferentów zarówno w pierwszym jak i trzecim postępowaniu przetargowym dotyczącym zamówienia dla (...).

Sąd oddalił także zgłoszony przez powoda M. P. (1) wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań M. P. (1) w charakterze świadka na okoliczność, iż pobieranie siwz przez (...) i inne podmioty gospodarcze nie zawsze jest związane z ostatecznym przystąpieniem do przetargu, a nawet zamiarem przystąpienia do przetargu, gdyż okoliczność ta nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, a nadto z uwagi na nieprzydatność tego dowodu, bowiem świadek może zeznawać jedynie na okoliczność faktów, a nic występującego w praktyce zachowania podmiotów gospodarczych wynikającego z różnych przesłanek.

W ocenie powoda M. P. (1) pozwany nie wziął pod uwagę faktu, że nie wszyscy powodowie brali udział na każdym etapie postępowania przetargowego, a udział w trzecim postępowaniu uzależniony był od decyzji Zamawiającego. Tymczasem jego zdaniem warunkiem koniecznym powodzenia zmowy cenowej jest udział wszystkich uczestników we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Udzielenie zamówienia nastąpiło dopiero w trzecim postępowaniu w którym oferty zostały złożone na zaproszenie Zamawiającego, a więc to od Zamawiającego w dużym stopniu uzależniony był udział powodów. Skoro powodowie nie biorą udziału w komplecie w dwóch pierwszych postępowaniach, a mają zrealizować przypuszczalne zamierzenia dopiero w trzecim z postępowań, którego tryb nic gwarantował im możliwości uczestnictwa, nic jest możliwe by zawarli porozumienie. W przeciwnym razie nie zachowywaliby się tak ryzykownie i od początku dążyli do uczestnictwa całej trójki w każdym z postępowań. Zdaniem powoda Prezes nie uwzględnił także, że Ink skonstruowana zgoda byłaby całkowicie nieracjonalna.

Bezsensowne jest zawieranie porozumienia, w którym niezależnie od wyniku, jeden z podmiotów nie będzie uczestniczył.

Podobnie nieracjonalność zmowy cenowej w niniejszej sprawie zarzucił powód (...) wskazując, iż przetarg został wygrany nie przez (...), który zdaniem pozwanego miał w efekcie porozumienia wygrać przetarg, ale przez (...), który nie uczestniczył w porozumieniu oraz że pozwany nie udowodnił korzyści jakie miałaby odnieść spółka (...)

z porozumienia.

Zarzuty powodów nie są zasadne.

Prezes UOKiK uwzględnił w przeprowadzonej ocenie dowodów fakt, iż powodowie nie uczestniczyli w pełnym składzie we wszystkich postępowaniach przetargowych. Należy podkreślić przede wszystkim, że zarzut postawiony w postępowaniu antymonopolowym dotyczył bezpośrednio udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, trzecim z kolei postępowaniu przetargowym dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia, w którym udział brali, co jest bezsporne wszyscy powodowie. Bez wątpienia na ocenę zachowań powodów w przedmiotowym postępowaniu wpływ miały okoliczności związane z przebiegiem dwóch poprzedzających postępowań, które wskazywały na ścisłą współpracę w toku wszystkich postępowań, podobny mechanizm działania podmiotów, zależności cenowe między ofertami. Nie można zgodzić się z wnioskiem powoda M. P. (1), że warunkiem powodzenia zmowy jest konieczność udziału wszystkich jej uczestników we wszystkich etapach postępowań. Nie należy zapominać, że porozumienie przetargowe, aczkolwiek niedozwolone, pozostaje porozumieniem i wraz ze zmianą okoliczności towarzyszących postępowaniu, czy sytuacji podmiotów, porozumienie może ulegać różnym modyfikacjom w zależności od oczekiwań jego uczestników i stawianych sobie celów. Udział w porozumieniu trzech podmiotów zwiększa prawdopodobieństwo, że w ogóle jeden z nich wygra przetarg. Przemawia za tym możliwość odrzucania w postępowaniu przetargowym nawet najatrakcyjniejszej cenowo oferty z przyczyn nie spełnienia warunków siwz. Tak było zarówno w pierwszym postępowaniu kiedy odrzucono oferty (...) Sp. z o.o. i M. P. (...) (...), jak też w trzecim postępowaniu, kiedy odrzucone pierwotnie zostały oferty (...) Sp. z o.o., M. P. (...) (...) i (...) (...)a spółka jawna. Podkreślenia wymaga okoliczność, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia oferty cenowe wszystkich oferentów mieściły się w przedziale cenowym - kwocie, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia (k. 70 1.1 akt admin.). W tej sytuacji każdy z powodów miał szansę na wygranie przetargu w sytuacji odrzucenia ofert innych oferentów. Jednak nawet trójstronne porozumienie nie gwarantuje skutecznej wygranej. Większa ilość umówionych podmiotów uczestniczących w przetargu stwarza z pewnością większe pobory konkurencyjnej rywalizacji, zwiększa też bezpieczeństwo nie wykrycia zmowy w przypadku zaistnienia podejrzeń. Tak więc zmienna konfiguracja uczestnictwa w przetargach również może być wynikiem ustaleń niedozwolonego porozumienia. Nie jest zatem bezsensowne zawieranie trójstronnego porozumienia. Powód zarzucając bezsens takiej konstrukcji działania zakłada jednocześnie, że korzyść w tym przypadku odnosiłyby jedynie dwa uczestniczące podmioty, a tak naprawdę posługuje się przykładem z tej konkretnej sprawy, nie dostrzegając, że porozumienie może zakładać w rzeczywistości odniesienie bezpośrednich korzyści nawet przez jednego z jego uczestników. Poza tym ewentualne korzyści też zapewne stanowią przedmiot ustaleń porozumienia i wcale nie muszą polegać na bezpośrednich korzyściach odniesionych z przedmiotowego przetargu. W niniejszej sprawie nie ustalono bezpośrednich korzyści odniesionych przez (...) w wyniku zawartego porozumienia, co nie stwarzało problemów w przypadku pozostałych powodów. Brak tego ustalenia nie zmienia jednak oceny wynikającej z całokształtu okoliczności co do uczestnictwa tego podmiotu w zakazanym porozumieniu.

Należy podkreślić, że oferta cenowa (...) w rym postępowaniu mieściła się w realiach finansowych Zamawiającego, a także, że powód (...) Sp. z o.o udostępniając powodom (...) i M. P. (1) opracowaną na potrzeby przedmiotowego postępowania wycenę sprzętu, brał pod uwagę również ewentualną wygraną powoda (...) (wyjaśnienia k. 1737 i n.t. XVI „...Mieli nadzieję, że gdyby firma nic wygrała w przetargu, istnieje szansa, że firma która wygra przetarg zakupi u nich przynajmniej niektóre elementy z ich oferty ..." ). Słusznie wskazuje pozwany, że przedmiot działalności powoda (...) jak inwestycje budowlane, telekomunikacyjne czy energetyczne nie uzasadniał jego uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, jak też że oczywistym jest, że powód korzystałby w tej sytuacji w przypadku wygranej z podwykonawstwa (...) Sp. z o.o, u której zamówił kompleksową wycenę sprzętu stanowiącego przedmiot zamówienia. Niezasadnie powód (...) podnosi, że przedmiotowy przetarg wygrał (...) Sp. z o.o, bowiem oferta tego podmiotu w istocie została uznana za najkorzystniejszą tylko na pewnym etapie toczącego się postępowania przetargowego, zakończonego niewątpliwie wygraną M. P. (1). Oczywistym jest, że celem zawierających porozumienie powodów nie było doprowadzenie do zwycięstwa innego podmiotu, ale też zawarcie porozumienia przez oferentów nie gwarantuje z góry wygranej, chyba że w porozumieniu uczestniczy również zamawiający. Podobnie nie ma gwarancji, że podejmowane w toku postępowania przetargowego działania zmierzające do założonego celu przyniosą spodziewany rezultat (chociażby w postaci skuteczności wnoszonych protestów).

Co do zarzutu niemożności wpływu powodów na swój udział w trzecim postępowaniu Sąd ocenił zarzut jako nietrafny, bowiem powodowie jako doświadczeni uczestnicy postępowań przetargowych musieli zdawać sobie sprawę, że po unieważnieniu dwóch postępowań przetargowych, o ile dochodzi do trybu postępowania negocjacji bez ogłoszenia, uczestnikami tego postępowania będą podmioty zaproszone przez Zamawiającego spośród wszystkich uczestników przetargów składających najkorzystniejsze oferty. Taki skład podmiotów podlegających zaproszeniu był im doskonale znany.

Powód M. P. (1) podniósł również jako okoliczność przemawiającą przeciwko zmowie niezwykle rzadki jednoczesny udział w postępowaniach przetargowych powoda i (...) Sp. z o.o, której to zasady przedsiębiorcy przestrzegali od 6 lat, bowiem występowali jednocześnie w ok. 11 przetargach na 162, w których uczestniczył powód. W ocenie Sądu argument ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Niedozwolone porozumienie może mieć charakter jednorazowy, a przedmiotowa sprawa dotyczy ustalenia czy naganne zachowanie zakłócające konkurencję miało miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Bez znaczenia są więc dotychczasowe intencje powodów czy przyczyna dla której przekroczyli uczciwe zasady, skoro do niedozwolonego zachowania jednak doszło. Należy podkreślić przy tym, że nie samo uczestniczenie w tych samych postępowaniach przetargowych stanowi zagrożenie dla reguł konkurencji, ale konkurowanie podmiotów będących jednocześnie kontrahentami w odniesieniu do przedmiotu przetargu.

Sąd oddalił wniosek dowodowy złożony przez powoda M. P. (1) o dopuszczenie dowodu z zeznań W. P. i J. K. w charakterze świadka na okoliczność występowania w tym samym czasie, w tych samych przetargach oraz na okoliczność zasady nie współuczestniczenia w przetargach przez (...) Sp. z o.o i (...), gdyż dowód ten nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ustalenie przez strony pewnej zasady nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy dotyczącej konkretnego postępowania przetargowego, w którym udział obu powodów jest bezsporny. Nadto o tym, że „zasada" nie obowiązywała bezwzględnie świadczy skład oferentów zarówno w pierwszym jak i trzecim postępowaniu przetargowym dotyczącym zamówienia dla (...).

Powód M. P. (1) podniósł także, że pozwany niewystarczająco zbadał kwestię poszukiwania przez (...) alternatywnego dostawcy i stąd bezpodstawnie przyjął, że takiego poszukiwania nie było. Pozwany zarzucił powodowi, że po uzyskaniu zamówienia nie poszukiwał alternatywnych wobec (...) Sp. z o.o dostawców, to zaś przemawiać miało za zmową cenową, gdyż racjonalny przedsiębiorca powinien poszukiwać innych, tańszych podwykonawców. Zdaniem powoda argument ten jest chybiony, gdyż każdy dowolnie wybiera swoich kontrahentów. Za wyborem (...) Sp. z o.o przemawiać mogła dotychczasowa współpraca czy nawet możliwość zaspokojenia należności (...) poprzez potrącenie. Po drugie powód poszukiwał alternatywnych źródeł zaopatrzenia. W szczególności sprawdzone zostały dostępne na stronach internetowych cenniki dostawców sprzętu komputerowego, nadto powód kontaktował się telefonicznie z przedstawicielami (...) (ceny kserokopiarek) oraz sprawdzał ceny koparko-ładowarek kontaktując się z firmą (...). Na skutek tych działań udało się znaleźć lepsze oferty dotyczące części pozycji od oferty (...) Sp. z o.o, która z tego powodu zdecydowała się na negocjacje i obniżenie cen.

Zdaniem Sądu nie jest zasadny stawiany pozwanemu zarzut niewystarczającego zbadania kwestii poszukiwania alternatywnych dostawców przez M. P. (1) (...) (...). Pozwany starał się tą kwestię wyjaśnić, zważywszy zwłaszcza na podniesiony przez powoda w proteście z dnia 24,05,2005r. (k 518 akt admin.) argument, który zainicjował badanie tej kwestii, że przy ustalaniu cen oferty kierował się ofertą handlową konkurentów na podstawie oficjalnych katalogów lub cenników. Złożone przez powoda wyjaśnienia zdaniem Sądu dały podstawę do przyjęcia, że kwestia ta została dostatecznie wyjaśniona, bowiem:

- na pytanie pozwanego w jakim zakresie przy ustalaniu cen do oferty kierował się ofertą handlową konkurentów na podstawie oficjalnych katalogów lub cenników, powód wyjaśnił „przy ustalaniu cen kierował się ofertą firmy (...) (pewny dostawca), jak też własną polityką cenową. Oferta (...) nie była publikowana, otrzymał ją na skutek zapytania" (k. 1628);

- na żądanie wskazania przedsiębiorców u których zaopatrywał się w sprzęt do realizacji zamówienia , powód wyjaśnił „... podmiot u którego zaopatrywał się w sprzęt do realizacji zamówienia to (...) oraz część - własna produkcja,... (...) oficjalnie wystąpił do (...) z zapytaniem o przesłanie oferty i na mej przede wszystkim się opierał przy ustalaniu cen jednostkowych. Niektóre pozycje nie zostały wycenione przez (...) w związku z czym zostały wpisane szacunkowe ceny ( 11) (k. 1948 i n.akt admin.);

- na pytanie pozwanego czy przystępując do przetargów dokonywali albo brali pod uwagę dokonanie alternatywnych wycen, c/.y sondowali rynek w celu uzyskania korzystniejszej ceny, powód wyjaśnił „ na przygotowanie oferty miał stosunkowo mało czasu, stąd oparcie się na ofercie znanego, doświadczonego, wiarygodnego partnera handlowego (...). Jednak (...) nie przedstawił wszystkich pozycji -stąd pozostałe wycenione wg własnego rozeznania rynku. Czasem na rozeznanie rynku dysponowali już po wszczęciu procedury przetargowej. W wyniku pozyskania innych ofert — także korzystniejszych od oferty dotychczasowego podwykonawcy — (...) zaoferował dodatkowe rabaty i upusty" (k. 2637 akt admin.).

Tak więc mimo precyzyjnych pytań pozwanego, powód dopiero na etapie postępowania sądowego pragnie bardziej wyjaśnić kwestię podejmowanych działań. W ocenie Sądu, materiał dowodowy w tym dowód z zeznań świadków W. P. i J. M. przeprowadzony przez Sąd wskazuje, iż w praktyce powód dokonywał poszukiwań alternatywnych dostawców, u których mógłby zaopatrzyć się w sprzęt do realizacji zamówienia, w odniesieniu do bardzo wąskiego zakresu przedmiotu zamówienia. Przygotowując swoją ofertę oparł się zatem niemal w całości na kompleksowej ofercie cenowej opracowanej przez (...). Jednak (...) w opracowanej ofercie handlowej stanowiącej wycenę sprzętu na potrzeby tego konkretnego postępowania przetargowego nie wycenił niektórych pozycji z zestawienia. Problem ten dotyczył zarówno wyceny przekazanej M. P. (1) (...) (...), jak i powodowi (...) zaledwie na kilka dni przed ostateczną datą składania ofert w postępowaniu przetargowym i obejmował następujące pozycje z zestawienia (nr 1-3, 79-85,116-118, 120-124, 131, 194,243-245,314-316, 342, 357, 359, 372) (k. 1760-1779 t. XV akt admin., k. 2599-2622 t. XXII akt admin.) Wyjaśnienia powoda M. P. (1) z postępowania antymonopolowego jak i zeznania zawnioskowanych świadków, a w szczególności W. P. wskazują, iż tak naprawdę powód dokonywał ustaleń cenowych w tym zakresie, w którym nie dysponował ofertą (...) Sp. z o.o oraz ewentualnie w zakresie ceny koparko-ładowarki, która w ofercie opracowanej przez (...) była wyceniona. Z zeznań świadka W. P., który opracowywał ofertę (...) złożoną w postępowaniu przetargowym w trybie negocjacji bez ogłoszenia wynika, że świadek rozpoczął poszukiwania dostawców z niewielkim opóźnieniem po otrzymaniu specyfikacji w z zakresie niemal całości sprzętu objętego zamówieniem. Świadek stwierdził, że na pewno prowadził rozmowy z firmą (...) w sprawie ładowarko-koparki oraz przedstawicielem handlowym (...) w sprawie kserokopiarek objętych specyfikacją (k. 164, 167 akt sądowych).

Zdaniem Sądu o ile chodzi o kwestię ustalenia cen kserokopiarek powód zmuszony był do samodzielnego działania w tym zakresie, bowiem należały one do pozycji z zestawienia, których powód (...) sp.z o.o nie wycenił w ofercie handlowej przekazanej M. P. (1) i powodowi (...) (...) spółka jawna. Zatem bez samodzielnego ustalenia cen tych towarowo znaczącej wartości nie byłoby możliwe złożenie oferty w postępowaniu przetargowym. Powód nie mógł narazić się na podanie w ofercie cen za które nie mógłby dokonać ich kupna.

Zeznania świadka J. M. nie potwierdzają, by powód M. P. (1) albo jego pracownik prowadził z nim rozmowy w 2005r na temat kserokopiarek, których kupnem powód byłby zainteresowany, ani też by w tym zakresie występował do (...) o ofertę cenową dotyczącą konkretnego sprzętu. Jednak zeznania świadka wskazują na to, że powód M. P. (1) mógł być w posiadaniu aktualnej oferty produktowej i cenowej firmy (...) dotyczącej sprzętu takiego jak urządzenia kopiujące, drukujące, wielofunkcyjne. Świadek zeznał, że M. P. (1) kupił od firmy (...) kopiarki na potrzeby własnego przedsiębiorstwa, które następnie były serwisowane w (...). Świadek kontaktował się z firmą powoda M. P. (1) informując o nowych możliwościach ofertowych (...), o ewentualnych promocjach, dostarczając oferty drogą elektroniczną lub osobiście w celu zainteresowania klienta ewentualnymi dalszymi zakupami (k. 189-190 akt sądowych). Stąd też W. P. mógł znać aktualne ceny (...) na sprzęt biurowy w dacie opracowywania oferty przez (...) Nie ma powodu, by nie uznać zeznań świadka W. P. za wiarygodne w odniesieniu do twierdzenia o podjęciu działań w zakresie poszukiwania korzystniejszej ceny na wycenioną przez (...) sp. z o.o koparko-ładowarkę stanowiącą pojedynczy produkt o znacznej wartości. W sytuacji kiedy powód M. P. (1) musiał samodzielnie ustalić ceny dotyczące towarów obejmujących tylko około 30 pozycji z zestawienia dotyczącego 374 pozycji, poszukiwanie dostawcy oferującego korzystniejszą cenę dodatkowo dla jednego towaru więcej o znaczącej jednostkowej wartości nie wydaje się nadmiernym zaangażowaniem w poszukiwanie alternatywnych dostawców.

Zdaniem Sądu zeznania świadka W. P. wskazuj ą jednak wbrew temu co twierdzi, że tak naprawdę powód M. P. (1) nie poszukiwał dostawców na sprzęt obejmujący wiele pozycji w specyfikacji związany z elektroniką użytkową (m.in. laptopy, komputery, monitory, skanery, drukarki, aparaty cyfrowe). Owszem świadkowi opracowującemu ofertę cenową znane były ceny tych towarów występujące na rynku, co wynikało nie tyle z działań podjętych na potrzeby opracowania przez powoda M. P. (1) oferty do postępowania przetargowego, ile ze stałej współpracy z, trzema hurtowniami w ramach indywidualnej działalności prowadzonej przez świadka (k. 164-165 akt sądowych).

Powód nie udowodnił zatem, że o wyborze przez niego oferty handlowej (...) Sp. z o.o jako najkorzystniejszej decydowały wyniki ustaleń cenowych dokonanych w wyniku poszukiwania przez niego najkorzystniejszych cenowo dostawców w odniesieniu do całości bądź większości pozycji zamówienia. Materiał dowodowy prowadzi zatem do wniosku, że powód z góry zakładał, iż jedynym dostawcą sprzętu będzie (...) Sp. z o.o. Z zeznań świadka W. P. wynika, że aż do czasu otrzymania oferty cenowej na sprzęt od powoda (...) sp. z o.o, powód M. P. (1) nic opracowywał własnej oferty na sprzęt objęty zamówieniem (k, 165 akt sądowych). Powód M. P. (1) nie zwrócił się do znanych świadkowi dostawców elektroniki użytkowej obejmującej wiele pozycji z zamówienia o opracowanie podobnej oferty cenowej na przedmiotowy sprzęt o jaką zwrócił się do (...) sp, z o.o., co później mogło „technicznie ułatwić" opracowanie własnej oferty. Oczekiwał jedynie na przedstawienie elektronicznej wersji kompleksowej oferty cenowej przez (...) sp. z o.o, a po jej uzyskaniu na kilka dni przed terminem składania ofert, skupił swe działania na opracowaniu niewycenionej części specyfikacji. Praca poświęcona wycenionej części specyfikacji sprowadzała się jedynie do ustalenia czy zaproponowane przez (...) sp. z o.o ceny po dodaniu marży 1% gwarantują powodowi M. P. (1) zysk na wypadek gdyby musiał zaopatrywać się u innych dostawców (k. 164 akt sądowych). Nawet w zakresie mebli objętych zamówieniem powód M. P. (1) nie poświęcił czasu na samodzielne opracowanie oferty i w tym zakresie również oczekiwał na ofertę cenową (...) sp. z o.o i zainteresowanie tą częścią. zamówienia ograniczył do uznania czy oferta cenowa (...) gwarantuje powodowi zysk, choć jako producent mebli najlepiej mógł wycenić opłacalność produkcji (zeznania świadka W. P. k. 165 akt sądowych).

Nadto należy zauważyć, że zakres zamówienia, którego (...) Sp. z o.o w opracowanej dla powodów M. P. (1) i (...) ofercie cenowej nie wyceniła, i tak w całości został zakupiony przez powoda M. P. (1) od (...) Sp. z o.o (k. 2590-2592 akt admin. t. XXII). Podnoszony argument prawa do wolnego wyboru kontrahenta oraz innych aniżeli cena przesłanek mających wpływ na ten wybór (doświadczenie, dotychczasowa współpraca, możliwość dokonywania wzajemnych potrąceń, oszczędność czasu koniecznego do opracowania oferty) byłby uzasadniony, gdyby nie udział tych podmiotów w tym samym postępowaniu przetargowym. Należy podkreślić, iż w momencie wystąpienia do (...) Sp. z o.o o opracowanie oferty handlowej (wyceny) dla potrzeb przedmiotowego postępowania przetargowego zarówno M. P. (1) (...) (...), jak i (...) (...)a spółka jawna mieli świadomość, iż zwracają się o wycenę do podmiotu, który był ich konkurentem (rozważania na str. 69 uzasadnienia). Zatem nie korzystali w tym momencie z przysługujących im uprawnień zgodnych z regułami rynkowymi, ale podjęli celowe działanie ukierunkowane na skoordynowanie warunków cenowych ofert. Prowadzenie przez powodów M. P. (1) i (...) Sp. z o.o w tej sytuacji dalszych negocjacji cenowych, na etapie poprzedzającym bezpośrednio składanie ofert w postępowaniu przetargowym, sprowadza się do negocjowania warunków cenowych niedozwolonego porozumienia, a nie do adekwatnego do warunków rynkowych zachowania niezależnych przedsiębiorców (k. 2537 i n. akt admin. t. XXII). Oczywista świadomość wzajemnych ról kontrahent-konkurent dowodzi istnienia porozumienia między powodami, bez którego opisane działanie powodów nie byłoby możliwe.

Złożone przez powoda M. P. (1) dowody z dokumentów w postaci bilingów telefonicznych, cennika firmy (...) czy wydruków strony internatowej (...) nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.

Bilingi pochodziły z okresu październik 2004 - grudzień 2004 podczas, gdy terminy składania ofert w kolejnych postępowaniach przetargowych były następujące: I postępowanie - 3 luty 2004r., II postępowanie - 31 sierpień 2004r. i III postępowanie - 15 kwiecień 2005r. Cennik firmy (...) pochodził z 11 stycznia 2005r., zaś wydruki ze stron internetowych (...) nie posiadały żadnej daty.

Sąd oddalił wniosek dowodowy zgłoszony przez powoda M. P. (1) o dopuszczenie dowodu z zeznań W. P. w charakterze świadka na okoliczność współpracy między powodami, a także zawierania umów cesji oraz dokonywania potrąceń, gdyż przeprowadzenie tego dowodu było zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Współpraca między powodami M. P. (1) i (...) Sp. z o.o w świetle wyjaśnień składanych w toku postępowania antymonopolowego jest bezsporna, a umowy cesji czy dokonywanie przez powodów potrąceń, stanowiące jej potwierdzenie również nie byty przez pozwanego kwestionowane. Należy zatem w postępowaniu toczącym się przed Sądem uznać okoliczności te za przyznane stosownie do treści art. 229 k.p.c.

Powód M. P. (1) wycofał wniosek o dopuszczenie dowodu 7. informacji pochodzących od firm (...) o datach i miejscach logowania się W. P. do ich cenników (k. 180 akt sądowych).

Powód M. P. (1) i (...) Sp. z o.o zarzucili pozwanemu, że ten nie uwzględnił okoliczności ostatecznego obniżenia oferty (...) dla M. P. dotyczącej przedmiotu zamówienia o ok. 186000 zł. W ich ocenie oznacza to, że nie mogło dojść do zawarcia zmowy cenowej, gdyż niepodobnym byłoby renegocjowanie jej warunków. Sytuację tą tłumaczy istnienie jedynie normalnych stosunków między podmiotami, opartych na wolnorynkowych zależnościach oraz współpracy i konkurencji. W ocenie powoda M. P. ustępstwo (...) Sp. z o.o było korzystne dla tego przedsiębiorcy, zwłaszcza wobec wysokiej wiarygodności i wypłacalności M. P. (1). W ocenie Sądu zarzut ten jest zupełnie bezpodstawny. Nawet niedozwolone porozumienie pozostaje porozumieniem i może podlegać zmianom na skutek zmiany okoliczności, sytuacji stron. Dowodzi to jedynie istnienia dalszej dobrej współpracy między podmiotami po zakończeniu postępowania przetargowego, a nie przeczy istnieniu zmowy. W ocenie Sądu niewątpliwie dla spółki (...). z o.o, która mogła wygrać przedmiotowy przetarg, zamawiający jako Skarb Państwa mógł być o wiele bardziej wiarygodnym i wypłacalnym kontrahentem, aniżeli powód.

Nie można się zgodzić z twierdzeniem powodów M. P. (1), (...) Sp. z o.o i (...), że pozwany pominął istotną okoliczność jaką jest stanowisko Zespołu Arbitrów zawarte w wyroku z dnia 1 7.06.2005r. zapadłym w wyniku rozpoznania złożonego przez M. P. (1) odwołania. Pozwany wbrew zarzutom powodów odniósł się do tego orzeczenia w uzasadnieniu i słusznie ocenił, że rozstrzygnięcie to nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Stanowisko pozwanego jest słuszne, bowiem przedmiotowa sprawa dotyczy kwestii ustalenia czy zachowanie powodów naruszało zakaz zawarty w art. 5 ust. l pkt 7 ustawy o okik, której celem jest ochrona interesu publicznego polegającego na zapewnieniu właściwych warunków konkurencji, nie zaś ocena czy złożone w postępowaniu przetargowym oferty stanowiły przejaw czynu nieuczciwej konkurencji. Tak więc ocena pewnego tylko aspektu zachowania przedsiębiorców (sporządzenie oferty) nie wyklucza możliwości dokonania oceny zachowania podmiotów w aspekcie zgodności z przepisami uokik dotyczącymi ochrony interesu publicznego, nie zaś interesu indywidualnego przedsiębiorców czy konsumentów. Zespół Arbitrów oceniał więc powody odrzucenia oferty tylko i wyłącznie z punktu widzenia naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie należy tylko zauważyć, czego nie dostrzegają powodowie, że w uzasadnieniu tego orzeczenia wyraźnie wskazano zakres oceny zachowania uczestników przetargu wskazując, iż w przypadku stwierdzenia podobieństwa składników kilku ofert konieczne jest udowodnienie, że takie sporządzenie ofert zmierza do celów wskazanych w przepisach ustawy o znk, zarzucając przy tym zamawiającemu, że dowodu takiego nie przeprowadził (k. 554-559 akt admin.).

Powodowie M. P. (1) i (...) wskazali, że Prezes UOKiK nie uwzględnił, że o ofertę do (...) Sp. z o.o zwrócił się także zainteresowany (...) Sp. z o.o. Pozwany dokonał oceny tej okoliczności wskazując, iż analiza zachowania tego przedsiębiorcy prowadzi do wniosku, że (...) Sp. z o.o była traktowana przez niego jedynie jako potencjalne źródło zaopatrzenia w razie wygrania przetargu. Podmiot ten zwrócił się jedynie o dokonanie wyceny części pozycji ofertowych i brak jest podstaw do twierdzenia, że wycena ta była podstawą do opracowania jego własnej oferty. W ofertach składanych przez ten podmiot w trzech kolejnych postępowaniach przetargowych nie występują żadne zależności cenowe z cenami zaproponowanymi przez (...) Sp. z o.o i pozostałych powodów. Sąd podziela stanowisko pozwanego w tym zakresie. Nadto wskazuje, że podmiot ten zwrócił się do (...) Sp. z o.o o dokonanie wyceny konkretnie wyszczególnionego sprzętu, w dniu 10.08.2004r., a więc na 21 dni przed datą składania ofert w drugim postępowaniu przetargowym, w którym powód (...) Sp. z o.o nie brał udziału (k. 1789-1794 t. XV). W zachowaniu zainteresowanego występują niewątpliwie istotne różnice w stosunku do zachowania powodów, jednak to nie ono jest przedmiotem niniejszego postępowania. Domysły powoda M. P. (1) na temat zachowania zainteresowanego w postępowaniu przetargowym są bezpodstawne i wskazują raczej na przekonanie powoda o nierealności uczciwego udziału przedsiębiorców w postępowaniach przetargowych.

Postawiony przez powodów zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego przyjętego za podstawę decyzji mającego wpływ na jej treść przez uznanie, że ocena zaistniałych okoliczności stanowiących dowody pośrednie prowadzi do wniosku, iż doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia jest niezasadny.

Wszyscy powodowie zakwestionowali uznanie przez pozwanego za okoliczność przemawiającą za zmową fakt niesamodzielnego opracowania ofert przez M. P. (1) i (...) i oparcia się na ofercie cenowej (wycenie) opracowanej przez (...) Sp. z o.o. Okoliczność ta nigdy nie była przez nich kwestionowana i nie dowodzi istnienia zmowy cenowej. Przepisy prawa i zasady racjonalnego działania nie zakazują wykonawcy opierania się na ofercie przygotowanej dla niego przez podwykonawcę. Doliczanie stałej marży handlowej do cennika producenta lub poddostawcy, zwłaszcza gdy jest bardzo znaczna ilość pozycji, jest praktyką stosowaną powszechnie w całym kraju. Zdaniem powoda (...) nie ma znaczenia dowodowego wskazywanie tego samego argumentu w odniesieniu do poprzednich postępowań dotyczących tego samego zamówienia. W ocenie powoda M. P. (1) praktyka tego rodzaju jest przede wszystkim wygodna, bowiem wymaga nieporównywalnie mniej pracy i czasu od tworzenia własnej oferty od podstaw. W związku z tym nie jest dziwne nawet to, że oferta (...) Sp. z o.o stanowiła podstawę wyceny nawet dla części mebli objętych zamówieniem, gdyż (...) nie miał tych mebli w seryjnej produkcji, a ponadto było to rozwiązanie szybkie i wygodne, zwłaszcza, że (...) Sp. z o.o przekazał ofertę z dużym opóźnieniem.

Należy zgodzić się z argumentacją pozwanego, że dopuszczalne jest występowanie przez przedsiębiorcę, biorącego udział w przetargu, o dokonanie wyceny określonych pozycji ofertowych do innych przedsiębiorców, u których w razie wygranej mógłby nabyć sprzęt. Jednak zachowanie to i wynikająca z niego relacja wykonawca - podwykonawca dopuszczalne jest wyłącznie, gdy nie dochodzi jednocześnie do relacji związanej z konkurowaniem w postępowaniu przetargowym. Tego świadomego zakłócenia reguł konkurencji nic usprawiedliwia ani wygoda, ani szybkość, ani dobra współpraca, ani trudności organizacyjne, ani żadne inne względy, które w normalnej sytuacji rynkowej przemawiałyby za takim rozwiązaniem.

Na marginesie tylko Sąd wskazuje, iż trudno uznać za racjonalne działanie M. P. (1) oczekiwanie niemal do ostatniej chwili na sporządzenie wyceny przez inny podmiot, jedynie z uwagi na wygodę i szybkość tego rodzaju rozwiązania nie wymagającego wysiłku w przygotowaniu oferty. Skoro (...) i (...) nie opracowywali w tym czasie samodzielnie swojej oferty oznacza, że z góry zakładali, że skorzystają z kompleksowej oferty cenowej (...) sp. z o.o. Dziwi tego rodzaju zachowanie, zwłaszcza, że przedmiotowe postępowanie przetargowe było dla M. P. (1) już trzecim 7. kolei, dla (...) drugim dotyczącym niemal identycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że (...) sp. z o.o również nie była producentem czy dystrybutorem większości pozycji ofertowych, ani też podobnie jak (...) nie miała gotowych mebli objętych zamówieniem, a jednak to opracowaną przez (...) wyceną, nawet w zakresie mebli, kierował się (...) będący producentem mebli. Podobny mechanizm opracowywania ofert powodowie M. P. (1) i (...) stosowali w dwóch poprzedzających postępowaniach przetargowych, zawsze w oparciu o wycenę sporządzaną przez (...) Sp. z o.o, która jako pierwsza pobierała od Zamawiającego siwz (k. 2289, k. 2052 akt admin.). Zawsze więc istniały ścisłe zależności cenowe pomiędzy ofertami tych podmiotów, nawet w drugim postępowaniu przetargowym, w którym (...) Sp. z o.o nie brała udziału. Wycena opracowywana przez (...) dla powodów na potrzeby każdego z trzech postępowań przetargowych stanowiła zdaniem Sądu narzędzie koordynacji w celu wyeliminowania tak niepewności co do warunków cenowych, jak i przebiegu przetargu.

W ocenie Sądu wbrew twierdzeniom powodów to nie dobra, niezawodna współpraca czy duże doświadczenie spółki (...) w zakresie dostaw i wyposażania obiektów czy prawidłowa relacja wykonawca - podwykonawca decydowała o przygotowaniu oferty powodów do postępowania przetargowego w oparciu o kompleksową wycenę (ofertę handlową) (...) Sp. z o.o, ale ustalenia zawartego niedozwolonego porozumienia przetargowego.

Do takiej oceny zachowań powodów prowadzi analiza dowodu z zeznań świadków M. P. (3) i W. P. na okoliczność motywu wykorzystania dyskietki (...) zawierającej ofertę cenową oraz motywu jakim kierował się (...) ustalając ceny mebli produkowanych przez siebie w ofercie przedstawionej zamawiającemu. Świadkowie jako motyw wykorzystania elektronicznej wersji oferty cenowej opracowanej przez (...) sp. z o.o dla M. P. (1) do opracowania składanej przez niego oferty w postępowaniu przetargowym podali dysponowanie niewielką ilością czasu na przygotowanie oferty liczącej około 400 pozycji sprzętowych, oszczędność pracy, możliwość odzyskania należności od (...) sp. z o.o. (k. 162, 164 akt sądowych).

Te wszystkie okoliczności są zrozumiałe i przemawiające za wykorzystaniem za zgodą podmiotu będącego podwykonawcą elektronicznej wersji opracowanej przez niego oferty handlowej na potrzeby przygotowania ostatecznej wersji oferty składanej w postępowaniu przetargowym Jednak wyłącznie w sytuacji zachowania reguł konkurencji t j. nie konkurowania po ujawnieniu warunków cenowych w tym samym postępowaniu przetargowym.

Sąd oddalił wniosek dowodowy zgłoszony przez powoda (...) o dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron ograniczonego do przesłuchania R. L. oraz dowodu z zeznań A. D. w charakterze świadka na okoliczność przygotowania oferty cenowej oraz udziału (...) w przetargu, gdyż przeprowadzenie tych dowodów było zbędne, bowiem materiał dowodowy stanowił dostateczną podstawę do rozstrzygnięcia sprawy. Zarówno udział powoda w przetargu, jak i przygotowanie przez niego oferty cenowej jest okolicznością bezsporną. Pozwany Prezes UOKiK okoliczności tych przyznanych przez (...) na etapie postępowania antymonopolowego nie kwestionuje, zatem na podstawie art. 229 k.p.c. należało uznać je za przyznane.

Sąd oddalił także wniosek dowodowy zgłoszony przez powoda (...) (...)a sp. jawną na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2008r. o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka A. D. oraz przesłuchania R. L. w charakterze strony na okoliczność związków gospodarczych łączących firmę (...) a (...) sp. z o.o oraz (...) i M. P. (1) (...) (...) jako spóźniony, bowiem potrzeba zgłoszenia wniosku dowodowego na poparcie twierdzeń powoda w zakresie tej okoliczności, wyjaśnianej w toku postępowania administracyjnego nie pojawiła się po dacie złożenia odwołania.

Powodowie M. P. (1) (...) (...) i (...) zarzucili, że Prezes UOKiK uznał za okoliczność przemawiającą za zmową cenową fakt, że pomiędzy M. P. (1), a (...) Sp. z o.o oraz (...), a (...) Sp. z o.o istnieją relacje o charakterze gospodarczym i zobowiązaniowym. Powód M. P. (1) podniósł, że okoliczność ta nie tylko nigdy nie była kwestionowana, ale także jego zdaniem nic cłu wodzi istnienia zmowy cenowej. Wywody zaś pozwanego na ten temat służą tylko stworzeniu wrażenia rzetelnego zbadania stanu faktycznego i ukształtowaniu negatywnego obrazu przedsiębiorców. Współpraca przedsiębiorców i ich szerokie kontakty handlowe są bowiem całkowicie zrozumiałe, konieczne, uzasadnione i dopuszczalne w świetle przepisów. Uznając współpracę za przejaw niedozwolonych porozumień, Prezes UOKiK poddaje w wątpliwość podstawowe zasady działania współczesnej gospodarki. M. P. (1) podkreślił ponownie, że nie mógł zakładać, że jego podwykonawca także weźmie udział w przetargu i tym samym nastąpi połączenie współpracy i konkurencji.

Powód (...) podniósł, że nie zostało ustalone, aby powoda i M. P. (1) łączyły jakiekolwiek umowy i związki gospodarcze co do przedmiotu przetargu. Nadto pomiędzy powodem, a (...) Sp. z o.o istniał związek tylko w tym zakresie, że (...) korzystała na zasadach ogólnych z usług tej firmy do 2003r. jako jej klient. W ocenie powoda wyciąganie w oparciu o tego rodzaju kontakty tak daleko idących wniosków jest nieuzasadnione i potwierdza stanowisko, że ocena postępowania dowodowego miała na celu wykazanie postawionej „z góry" tezy o istnieniu pomiędzy przedsiębiorcami porozumienia. Nieuprawniony jest wniosek powoda M. P. (1) o poddawaniu przez pozwanego w wątpliwość zasad działania gospodarki przez uznanie współpracy za przejaw niedozwolonych porozumień, czy ocena powoda (...) o przypisywaniu zbyt dużej roli korzystaniu z usługi (...) Sp. z o.o.

Pozwany słusznie podniósł, że nie każde współdziałanie prowadzi do utrwalania reguł konkurencji, a okoliczności przedmiotowej sprawy, stanowiące logiczny ciąg zdarzeń, wskazują wyraźnie na fakt współpracy pomiędzy powodami w zakresie zakazanym przez ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów.

Powodów M. P. (1) (...) (...) i (...) Sp. z o.o wiązała niewątpliwie ścisła współpraca od przełomu 2000 i 2001r.(k 1643 akt admin.) Fakt ten został przyznany przez powodów, potwierdzony dokumentami umów cesji i faktur (k. 1644-1649, 1995-1996 i 1980- 1990 akt admin.).

Dokumenty te wskazują, iż w latach 2004-2005 to powód M. P. (1) był dostawcą mebli stanowiących wyposażenie wnętrz biurowych dla powoda (...) Sp. z o.o. Dziwi zatem tym bardziej fakt, że dla potrzeb przygotowania swojej oferty do przetargu, M. P. (1) zwracał się do (...) Sp. z o.o o dokonanie wyceny nawet w zakresie mebli (a więc tych pozycji z zestawienia przetargowego, które następnie sam wyprodukował k 2593-2596 akt admin.).

Powodów (...) i (...) Sp. z o.o nic wiązała ścisła współpraca, ale w okresie 16.06.1999 do 30.04.2003r. (...) Sp. z o.o była wykonawcą na rzecz powoda (...) w związku z umowami dotyczącymi wyposażenia obiektu biurowego oraz konserwacji (k. 1653-1655, k. 1657-1659, k. 1660-1662 akt admin.). Ścisła współpraca powodów M. P. (1) i (...) sp. z o.o oraz utrzymywany kontakt przez powodów (...) i (...) sp. zo.o, (trwający do zakończenia serwisu pogwarancyjnego w 2003r.) i wynikające z tych relacji doświadczenia, usytuowanie w tym samym rejonie, umożliwiały i ułatwiały nawiązanie współpracy przy zawarciu zakazanego porozumienia.

Współpraca i wynikająca z niej relacja wykonawca - podwykonawca dopuszczalna jest wyłącznie, gdy nie dochodzi jednocześnie pomiędzy tymi samymi podmiotami do relacji związanej z konkurowaniem w postępowaniu przetargowym. Tego świadomego zakłócenia reguł konkurencji nie usprawiedliwia ani wygoda, ani szybkość, ani dobra współpraca, ani trudności organizacyjne, ani żadne inne względy, które w normalnej sytuacji rynkowej przemawiałyby za takim rozwiązaniem.

W ocenie Sądu, (co zostało szczegółowo opisane na stronie 69 uzasadnienia), powodowie nie tylko mogli zakładać, ale musieli mieć świadomość tego, że składają ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym jako ich konkurent występuje podmiot ( (...) sp. z o.o), z którym uzgodnili warunki pod wykonawstwa.

W tym momencie dobrze układająca się współpraca przejawiająca się w konsekwentnym, spójnym działaniu, stała się działaniem nagannym, zmierzającym do naruszenia reguł konkurencji.

Słusznie pozwany uznał za okoliczność przemawiającą za istnieniem niedozwolonej współpracy pomiędzy wszystkimi powodami fakt, iż powodowie popełnili podobne lub takie same błędy. W toku postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia powodowie M. P. (1) i (...) popełnili błędy w odniesieniu do warunku siwz dotyczącym konieczności przedstawienia informacji o karalności z KRK (i odwrotnie aniżeli należało (...) wskazała, że informacja jej nie dotyczy, zaś M. P. (1), którego istotnie len obowiązek nie dotyczył, nie uczynił tego).

W pierwszym postępowaniu przetargowym składane przez M. P. (1) (...) (...) i (...) Sp. z o.o protesty i odwołania charakteryzowały się niemal identyczną formą i treścią, pochodziły z tej samej daty (k. 2470, 2472, 2484, 2485 akt admin.). Obaj powodowie w złożonych w tym postępowaniu ofertach, w wykazie sprzętu w identyczny sposób pominęli pozycję numer (...) (k. 1284, 1360 akt admin.), a w ofercie M. P. (1) w nagłówku wpisano K. (gdzie mieści się siedziba (...) sp. z o.o) zamiast miejscowości J.. Tymczasem Zamawiający powiadomił wszystkie podmioty pobierające siwz, w tym M. P. (1) o rezygnacji z pozycji numer (...) (k. 2341 akt admin.) co powinno zostać uwzględnione przez oferenta w składanej ofercie . Z kolei w drugim postępowaniu przetargowym uderza podobieństwo pism skierowanych przez wszystkich powodów do Zamawiającego, nadesłanych faksem(w różnych datach) o przekazanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), podczas gdy tego rodzaju wystąpienia kierowane przez inne podmioty różniły się formą (k. 2052, 2067, 2068 akt admin.). Błędy w składanych ofertach i podobieństwo pism kierowanych przez powodów dotyczy więc wszystkich postępowań przetargowych i ich wyjaśnianie „fizycznym" wykorzystaniem wyceny opracowanej przez (...) Sp. z o.o, czy jak podnosi (...) Sp. z o.o korzystaniem z usług współpracujących ze sobą pełnomocników nie stanowi zadowalającego wyjaśnienia. W ocenie Sądu okoliczność la świadczy o wzajemnych kontaktach wszystkich powodów w trakcie przetargu i o braku zainteresowania w rzetelnym, samodzielnym opracowaniu dokumentacji.

Zdaniem Sądu wbrew twierdzeniu powodów M. P. (1) i (...) Sp. z o.o,, pozwany słusznie przyjął, iż odniesienie korzyści także przez powoda (...) Sp. z o.o w wyniku sprzedaży M. P. (1) około 90% pozycji z uzyskanego zamówienia, potwierdza istnienie niedozwolonego porozumienia.

Umożliwienie uzyskania zamówienia M. P. doprowadziło de facto do „podzielenia się" zamówieniem ze spółką (...) sp. z o.o. Obaj przedsiębiorcy skorzystali na zwycięstwie jednego z nich, a zamawiający zaś zmuszony był uiścić cenę wyższą za realizację zamówienia. Założenie uzyskania korzyści w wyniku zawiązania relacji wykonawca - podwykonawca mimo istnienia jednoczesnej relacji konkurencji mogło być jedynie wynikiem niedozwolonego porozumienia między przedsiębiorcami. Faktyczne uzyskanie korzyści po zakończeniu przetargu potwierdza realizację założonego celu niedozwolonego porozumienia.

Zdaniem Sądu okoliczności sprawy dowodzą, wbrew twierdzeniom powodów, iż zawarli oni porozumienie ograniczające konkurencję polegające na uzgodnieniu cen w ofertach składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na „Dostawę i montaż wyposażenia budynków na (...) w D. w województwie (...)" naruszając zakaz z art. 5 ust. l pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz zaniechali stosowania tej niedozwolonej praktyki w dniu 27.06.2007r.

W ocenie Sądu zasługuje na uwzględnienie podniesiony przez powoda M. P. (1) zarzut wymierzenia przez Prezesa UOKiK kary w wysokości nieadekwatnej do okoliczności sprawy, w szczególności stopnia zawinienia oraz możliwości płatniczych.

Zważywszy na to, iż pozostali powodowie w odwołaniach wnosili o zmianę zaskarżonej decyzji w całości, kwestionując zasadność ustalenia przez pozwanego zawarcia zakazanego porozumienia, a tym samym także zasadność wymierzenia kar, Sąd oceniał prawidłowość ustalenia wymiaru kar w odniesieniu do wszystkich powodów. Zdaniem Sądu pozwany prawidłowo przyjął, iż przypisane powodom porozumienie ograniczające konkurencję stanowi bardzo poważne naruszenie reguł konkurencji. Niewątpliwie Prezes UOKiK. prawidłowo ustalił jako mające wpływ na wysokość kar, występujące w odniesieniu do powodów zarówno okoliczności obciążające jak: umyślność działania i narażenie Zamawiającego na wymierne straty, wiodącą rolę powoda (...) Sp. z o.o w koordynacji działań, jak i okoliczność łagodzącą, jaką było naruszenie reguł konkurencji po raz pierwszy. Jednak ustalenie wysokości kary wyłącznie w odniesieniu do osiągniętego przez powodów przychodu, nawet w sytuacji uwzględnienia okoliczności łagodzących i obciążających wpływających na zwiększenie lub zmniejszenie wysokości kary, nastąpiło w oderwaniu od bardzo istotnych przesłanek jakie powinny znaleźć wyraz przy wymierzaniu kary, jak chociażby relacja kary do wysokości odniesionych korzyści, wiodąca rola karanego podmiotu w zakazanej działalności czy sytuacja majątkowa karanych podmiotów. Wynikająca z art. 101 wysokość maksymalnej kary, która może zostać wymierzona karanemu przedsiębiorcy, zakreśla jedynie górną ustawową granicę zagrożenia. Nie oznacza to, że jedynym kryterium dla wymiaru adekwatnej do czynu kary, jest kryterium określonej wysokości przychodu mieszczącej się w tej granicy.

Ustalenie przez pozwanego, po dokonaniu oceny stopnia naruszenia przepisów ustawy, wysokości kary tylko przy zastosowaniu kryterium przychodu, nawet jeśli wysokości kar mieściły się w dolnych granicach ustawowego zagrożenia, spowodowało, że kar tych nie można uznać za adekwatne do popełnionego czynu. Przede wszystkim uwzględniając ustaloną wiodącą rolę powoda (...) Sp. z o.o, to nałożona na ten podmiot kara powinna być karą najbardziej dolegliwą z punktu widzenia możliwości finansowych karanych podmiotów. Tymczasem tak nie jest. Karę najbardziej dolegliwą poniósł M. P. (1) (...) (...), a następnie powód (...). Dla oceny faktycznych możliwości finansowych konieczne jest uwzględnienie nie tyle przychodu, co dochodu przedsiębiorcy, ale też innych okoliczności świadczących o kondycji finansowej. Słusznie wskazał powód M. P. (1) na istotną okoliczność jaką jest ponoszenie wydatków na inwestycje czy zwiększenie liczby zatrudnionych pracowników. Nałożone kary pozostają w całkowitym oderwaniu od odniesionych przez powodów korzyści i tak, kara nałożona na powoda (...) Sp. z o.o nie odpowiada odniesionym korzyściom, kara nałożona na M. P. (1) znaczącą je przewyższa. W tej sytuacji kara nałożona na (...), któremu nie udowodniono odniesieniu korzyści finansowych w wyniku zawarcia niedozwolonego porozumienia, kilkakrotnie przewyższająca karę nałożoną na powoda (...) Sp. z o.o pozostaje w całkowitym oderwaniu od okoliczności sprawy mających wpływ na wymiar kary. Kara ma spełnić funkcję prewencji szczególnej i ogólnej, a więc być zarówno realną, odczuwalną dolegliwością dla ukaranego podmiotu, będącą reakcją na naruszenie przepisów, ale też wyraźnym ostrzeżeniem na przyszłość dla niego i innych podmiotów, zapobiegającym powtarzaniu nagannych zachowań. Dolegliwość kary nie może być jednak nadmierna, gdyż nie powinna prowadzić do niepożądanych społecznie skutków jak zachwianie kondycji finansowej przedsiębiorcy, skutkujące ograniczeniem zatrudnienia, wzrostem zadłużenia itp., w sytuacji, gdy w rzeczywistości wystarczająca byłaby kara niższa, a mimo to odczuwalna. Skoro zatem pozwany ocenił, że odpowiednią karą dla powoda (...) Sp. z o.o, podmiotu o wiodącej roli w niedozwolonym porozumieniu przedsiębiorców, jest kara w wysokości 108292 zł, to przy uwzględnieniu okoliczności łagodzących i obciążających, kara dla powoda M. P. (1) (...) (...) powinna być niższa, od wymierzonej. Kara ta powinna stanowić dla tego przedsiębiorcy podobną dolegliwość materialną, ale nie zagrażać dalszemu funkcjonowaniu przedsiębiorcy, a także powinna być niższa od wysokości osiągniętej korzyści, podobnie jak to ustalił w przypadku powoda (...) Sp.z o.o pozwany. Także kara dla powoda (...) powinna być niższa od wymierzonej, zważywszy na wysokość kary wymierzonej powodowi (...) i zdecydowanie mniejszą rolę tego powoda w niedozwolonym porozumieniu. W ocenie Sądu kara wymierzona powodowi (...) Sp. z o.o , w odróżnieniu od kar wymierzonych powodom M. P. (1) i (...) (...)a Spółce jawnej, jest istotnie karą z dolnej granicy ustawowego zagrożenia, adekwatną do popełnionego czynu, a zatem karą zasadną i sprawiedliwą. Kary wymierzone pozostałym powodom tych przesłanek nie spełniają i z tego względu Sąd obniżył ich wysokość, w odniesieniu do M. P. (1) do kwoty 170310 zł, w odniesieniu do (...) (...) Spółki jawnej do kwoty 117250 zł.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie ort. 479 31u § l i 3 kpc orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowaniu orzeczono na podstawie art.98 i 100 kpc oraz § 2 ust. l i 2 i § 14 usl.3 pkt l Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z . dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, póz. 1349 z późn. zm.).