Treść orzeczenia
Sygn. akt VI Ka 293/20
Wyrok w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej
Dnia 19 marca 2021 r.
Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:
Przewodniczący – Sędzia Andrzej Tekieli
Protokolant Sylwia Piliszewska
przy udziale prokuratora Prokuratury Rejonowej w J.: A. S. po rozpoznaniu w dniu 11 marca 2021 r. sprawy P. O. ur. (...) w L.
s. K., B. z domu P.
sprawy P. Z. ur. (...) w J.
s. M., H. z domu T.
oskarżonych z art. 107 § 1 kks
z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonych
od wyroku Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze
z dnia 13 marca 2020 r. sygn. akt II K 205/18
I. uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonego P. O. i przyjmując, iż oskarżony w okresie od 11 października 2011r. do 22 marca 2012r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej użyczył pomieszczenie w sklepie spożywczo – przemysłowym (...)do gry hazardowej na automacie H. (...)bez numeru fabrycznego tj. wypełnił znamiona wykroczenia z art.
128 § 1 k.w., postępowanie o ten czyn na podstawie art. 5 § 1 pkt. 4 k.p.w. w zw. z art. 45 § 1 k.w. wobec oskarżonego umarza;
II. uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonego P. Z. i przyjmując, iż oskarżony w okresie od 3 sierpnia 2011r. do 28 września 2011r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej użyczył pomieszczenie w zakładzie mieszczącym w J. przy ul. (...) do gry hazardowej na automacie H. (...)nr (...) tj. wypełnił znamiona wykroczenia z art. 128 § 1 k.w., postępowanie o ten czyn na podstawie art. 5 § 1 pkt. 4 k.p.w. w zw. z art. 45 § 1 k.w. wobec oskarżonego umarza;
III. stwierdza, że koszty sądowe w sprawie dotyczące każdego z oskarżonych ponosi Skarb Państwa.
Uzasadnienie
Formularz UK 2
Sygnatura akt
Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:
1. CZĘŚĆ WSTĘPNA
1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji
Wyrok Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze z 13 marca 2020 r., sygn. akt II K 205/18
1.2. Podmiot wnoszący apelację
☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego
☐ oskarżyciel posiłkowy
☐ oskarżyciel prywatny
☒ obrońca oskarżonego
☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego
☐ inny
1.3. Granice zaskarżenia
1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia
☒ na korzyść
☐ na niekorzyść
☒ w całości
☐ w części
☐
co do winy
☐
co do kary
☐
co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia
1.3.2. Podniesione zarzuty
Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji
☐
art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu
☒
art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu
☒
art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia
☐
art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia
☐
art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka
☐
☐
brak zarzutów
1.4. Wnioski
☐
uchylenie
☒
zmiana
2. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy
2.1. Ustalenie faktów
2.1.1. Fakty uznane za udowodnione
Lp.
Oskarżony
Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi
Dowód
Numer karty
2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione
Lp.
Oskarżony
Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi
Dowód
Numer karty
2.2. Ocena dowodów
2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów
Lp. faktu z pkt 2.1.1
Dowód
Zwięźle o powodach uznania dowodu
2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)
Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2
Dowód
Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu
. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków
Lp.
Zarzut
1. obrazy przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 4 k.p.k., statuującą zasadę swobodnej, a nie dowolnej oceny dowodów, z którą sprzeczne jest uznanie, że oskarżeni P. Z. i P. O., prowadzili gry hazardowe na automatach H. (...) co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia poprzez ustalenie, że oskarżeni swoim zachowaniem wypełnili przesłanki zarzucanego im czynu.
☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny
2. obrazy prawa materialnego, a to art. 10 § 4 k.k.s. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy obaj oskarżeni zawierając umowy najmu ze spółką (...) otrzymali do wglądu opinię biegłego Mariusza Derwińskiego, zgodnie z którą automaty posiadane przez spółkę (...) nie są automatami do gier hazardowych co miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i skazanie oskarżonych.
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny
Ad. 1
W niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji dokonał błędnych ustaleń faktycznych w zakresie czynu przypisanego oskarżonym z art. 107 § 1 k.k.s., co powoduje, że zgłoszony przez skarżącego zarzut obrazy przepisów postępowania tj. art. 4 i 7 k.p.k. nie był pozbawiony racji. Do takiego wniosku prowadzi przede wszystkim analiza zgromadzonego materiału dowodowego w postaci umów najmu powierzchni lokalu, protokołów kontroli, materiałów postępowania karno-skarbowego prowadzonego przeciwko oskarżonym oraz zeznań świadków i wyjaśnień oskarżonych.
Z treści zaskarżonego wyroku wynika, że oskarżeni urządzali gry na automatach o charakterze hazardowym w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. Analizując postanowienia umowy najmu powierzchni lokalu, jakie oskarżeni zawierali z (...) sp. z o.o. Sąd Rejonowy przyjął, że oskarżeni poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu urządzali gry na wstawionych tam automatach. Oceniając trafność rozstrzygnięcia w tej kwestii oraz zasadność przedstawionej argumentacji, należy wskazać, że Sąd pierwszej instancji oparł się na treści umów najmu powierzchni lokalu, protokołach kontroli i opinii biegłego R. R. stwierdzającej charakter gier na zabezpieczonych automatach; przy czym brak jest dowodów pozwalających na uznanie, że oskarżeni są urządzającymi gry. Kluczowym, a zmarginalizowanym przez Sąd pierwszej instancji jest fakt, że automaty do gier hazardowych zostały umieszczone w lokalach oskarżonych przez niezależny podmiot na podstawie umowy najmu powierzchni lokalu. W sprawie brak jest dowodów, że to oskarżeni zajmowali się obsługą przedmiotowych automatów, uzupełniali je pieniędzmi, zajmowali się wypłatą wygranych, serwisowaniem, a co istotniejsze – jak odbywał się ewentualny podział zysków z urządzania gier hazardowych. Powyższe znajduje potwierdzenie w zeznaniach świadka P. P. dotyczących oskarżonego P. O.; „nigdy nie widziałam aby ktokolwiek, w tym moja zmienniczka i właściciel sklepu zajmowali się tym urządzeniem. Nie widziałam aby ktoś serwisował lub otwierał to urządzenie” (k. 366-367) oraz wyjaśnieniach P. Z.: „Nie posiadałem kluczy do tego automatu, również nie wydawałem żadnych rzeczowych nagród. Nie pobierałem też utargu z tytułu działania automatu. Nie włączałem i nie wyłączałem tego automatu” (k. 371). Nie sposób przy tym pominąć, że z treści § 1 wskazanych wyżej umów najmu wynika, że ich przedmiotem jest wynajęcie części lokalu, w celu umiejscowienia „elektronicznych urządzeń zabawowych” (k. 11 i 101); przy czym brak jest zapisów, które zobowiązywałyby oskarżonych do podejmowania jakichkolwiek czynności przy automatach.
W tym miejscu wskazać należy, że „urządzenie gier” w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących organizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w przypadku automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot realizujący takie działania może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu 107 § 1 k.k.s. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach może dojść w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą objęte są dyspozycją przepisu art. 107 § 1 k.k.s. jako urządzający gry. Zwrócić należy uwagę, że art. 128 § 1 k.w., nawiązując jednoznacznie do przepisów u.g.h., penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając „urządzanie gier” od zachowań określonych jako „użyczenie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej”. Można w związku z treścią ww. przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (Kodeks Wykroczeń. Komentarz, wyd. II Komentarz do art. 128 k.w. Teza 22, Opubl. LEX 2009), jest czynnością niemieszczącą się w pojęciu „urządzania gier” w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. Podobny pogląd zaprezentował w uzasadnieniu swojej apelacji obrońca oskarżonych; przy czym nie sformułował on w tym zakresie zarzutu co do możliwości zakwalifikowania zachowania oskarżonych jako wykroczenia z art. 128 § 1 k.w.
Zdaniem Sądu Okręgowego w realiach niniejszej sprawy brak jest podstaw, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) części lokalu do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem „urządzania gier” w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry. O udziale wynajmującego lokal lub część jego powierzchni użytkowej, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są porozumieniem zawartym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym. W sprawie niniejszej brak jest dowodów wskazujących na istnienie współpracy pomiędzy oskarżonymi a podmiotem (...) sp. z o.o. w zakresie eksploatacji i użytkowania automatów. Oskarżeni poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu (co stanowi okoliczność bezsporną) nie wykonywali czynności związanych z obsługą automatów, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez automat i przekładałyby się na ich zysk uzyskiwany z urządzenia gier.
Podkreślić należy, że zarówno P. O., jak i P. Z. są osobami do tej pory nie karanymi, co potwierdza, że ich kontakt z branżą hazardową miał charakter marginalny i przypadkowy.
Z tych względów Sąd Okręgowy uznał, że czyn zarzucany oskarżonym w akcie oskarżenia powinien być potraktowany jako wykroczenie z art. 128 § 1 k.w., zaś z uwagi na upływ terminu 3 lat od daty jego popełnienia, a tym samym przedawnienie jego karalności uchylił zaskarżony wyrok i umorzył postępowanie.
Ad. 2
W rozpoznawanej sprawie nie doszło do obrazy przepisu art. 10 § 4 k.k.s. poprzez jego niezastosowanie. Świadomość oskarżonych co do hazardowego charakteru automatów do gier wstawionych na wynajętej powierzchni lokali przez (...) sp. z o.o. zdaniem Sadu Okręgowego należy rozpatrywać w ramach zasad prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego. Treść zawieranych umów najmu, charakter i wygląd automatów H. (...), fakt, iż najemca decydował się płacić niemały czynsz, przemawia jednoznacznie za przyjęciem, iż każdy z oskarżonym zdawał sobie sprawę z charakteru tych urządzeń.
Wniosek
1. O uniewinnienie oskarżonych od zarzucanego im czynu.
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.
Wniosek o zmianę wyroku w sposób postulowany przez obrońcę nie zasługiwał na uwzględnienie. Jak już wyżej nadmieniono zachowanie oskarżonych wyczerpało znamiona wykroczenia z art. 128 § 1 k.w., a z uwagi na upływ terminu 3 lat od daty jego popełnienia na podstawie art. 5 § 1 pkt 4 k.p.w. w zw. z art. 45 § 1 k.w. postępowanie w tym zakresie umorzono.
4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU
Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności
5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO
5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji
1.
Przedmiot utrzymania w mocy
Zwięźle o powodach utrzymania w mocy
5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji
1.
Przedmiot i zakres zmiany
Zwięźle o powodach zmiany
5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji
5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia
1.1.
Zwięźle o powodach uchylenia
2.1.
Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości
Zwięźle o powodach uchylenia
3.1.
Konieczność umorzenia postępowania
Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia
Czyn zarzucany oskarżonym w akcie oskarżenia powinien zostać zakwalifikowany jako wykroczenie z art. 128 § 1 k.w., zaś z uwagi na upływ okresu 3 lat od daty jego popełnienia, a tym samym nastąpienie przedawnienia karalności należało uchylić zaskarżony wyrok i umorzyć postępowanie.
4.1.
Zwięźle o powodach uchylenia
5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania
5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku
Punkt rozstrzygnięcia z wyroku
Przytoczyć okoliczności
6. Koszty Procesu
Punkt rozstrzygnięcia z wyroku
Przytoczyć okoliczności
III
Zgodnie z treścią przepisu art. 632 pkt 2 k.p.k. w razie umorzenia postępowania karnego koszty procesu ponosi Skarb Państwa.
6. PODPIS
1.3. Granice zaskarżenia
Kolejny numer załącznika
Podmiot wnoszący apelację
obrońca oskarżonych
Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja sprawstwo i wina oskarżonych
1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia
☒ na korzyść
☐ na niekorzyść
☒ w całości
☐ w części
☐
co do winy
☐
co do kary
☐
co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia
1.3.2. Podniesione zarzuty
Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji
☐
art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu
☒
art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu
☒
art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia
☐
art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia
☐
art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka
☐
☐
brak zarzutów
1.4. Wnioski
☐
uchylenie
☒
zmiana