V AGa 115/21 — Sąd Apelacyjny w Gdańsku

Treść orzeczenia

Sygn. akt V AGa 115/21

Wyrok w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej

Dnia 28 kwietnia 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Anna Strugała (spr.)

Sędziowie: SA Leszek Jantowski

SA Wiesław Łukaszewski

Protokolant: sekretarz sądowy Anna Anuszkiewicz

po rozpoznaniu w dniu 28 kwietnia 2022 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy z powództwa sprawy z powództwa Syndyka Masy Upadłości (...)Spółki Akcyjnej w P. przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w W. oraz (...)Przedsiębiorstwu (...)Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G. o zapłatę na skutek apelacji obu stron od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 30 stycznia 2021 r., sygn. akt IX GC 320/14, uzupełnionego wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 24 kwietnia 2021r., sygn. akt IX GC 320/14

I. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I (pierwszym) w ten sposób, że:

a) zasądza od pozwanych solidarnie na rzecz powoda kwotę 25.376.574,75 zł (dwadzieścia pięć milionów trzysta siedemdziesiąt sześć tysięcy pięćset siedemdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt pięć groszy) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie:

⚫

od kwoty 23.614.508,47 zł (dwadzieścia trzy miliony sześćset czternaście tysięcy pięćset osiem złotych czterdzieści siedem groszy) od dnia 6 marca 2014r. do dnia zapłaty,

⚫

od kwoty 1.762.066,28 zł (jeden milion siedemset sześćdziesiąt dwa tysiące sześćdziesiąt sześć złotych dwadzieścia osiem groszy) od dnia 15 kwietnia 2016r. do dnia zapłaty,

b) zasądza od pozwanego(...)Przedsiębiorstwa (...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. na rzecz powoda ustawowe odsetki za opóźnienie od kwoty 1.652.257,18 zł (jeden milion sześćset pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście pięćdziesiąt siedem złotych osiemnaście groszy) od dnia 6 maja 2014r. do dnia 14 kwietnia 2016r.,

c) oddala powództwo w stosunku do obu pozwanych w pozostałym zakresie;

II. oddala apelację pozwanych w pozostałej części;

III. oddala apelację powoda;

IV. znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty procesu w postępowaniu apelacyjnym;

V. zwraca powodowi ze Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w Gdańsku kwotę 40.000 zł (czterdzieści tysięcy złotych) tytułem opłaty od zażalenia uznanego za oczywiście uzasadnione.

SSA Wiesław Łukaszewski SSA Anna Strugała SSA Leszek Jantowski

Uzasadnienie

Powód (...)Spółka Akcyjna w upadłości układowej w P., pozwem z dnia 19 marca 2014 r. (data stempla pocztowego na kopercie nadawczej – k.108) wniósł o zasądzenie na swoją rzecz, solidarnie od pozwanych (...)Spółki Akcyjnej w W. (dalej jako: pozwany ad. 1) i (...) Przedsiębiorstwo (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. (dalej jako pozwany ad. 2), kwoty 23.844.143,06 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 6 marca 2014 r. do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na pozew, złożonej w pierwszej kolejności przez pozwanego ad. 2, wniósł on o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na swoją rzecz od powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W swojej odpowiedzi na pozew, pozwany ad. 1 również wniósł o

oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie na swoją rzecz od powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W replice na odpowiedzi na pozew, wniesione przez pozwanych, powód podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Z ostrożności jednak powód wniósł o miarkowanie kary umownej na wypadek, gdyby Sąd uznał, że odstąpienie powoda od umowy było nieskuteczne. Zdaniem powoda kara ta jest rażąco wygórowana, a powód w znacznej mierze wykonał swoje zobowiązanie z umowy podwykonawczej.

Pozwany ad. 2 w dalszych pismach podtrzymywał swoje stanowisko

Pozwany ad. 1 w dalszych pismach procesowych również podtrzymał dotychczasowe stanowisko, podzielając jednocześnie stanowisko i argumentację pozwanego ad. 2.

W piśmie z dnia 23 marca 2016 r. (uzupełnionym w dniu 19 kwietnia 2016 r.) powód rozszerzył powództwa, domagając się ostatecznie zasądzenia solidarnie od pozwanego ad. 1 i pozwanego ad. 2 na swoją rzecz kwoty 34.423.902,42 zł wraz z odsetkami ustawowymi od kwoty:

23.844.143,00 zł wynikającej z faktury VAT nr (...)z 31 grudnia 2013 r. – od dnia 6 marca 2014 r. do dnia zapłaty, co stanowiło dotychczasowe żądanie pozwu (dalej jako roszczenie A);

1.652.257,18 zł od dnia 6 maja 2014 r. do dnia zapłaty (dalej jako roszczenie B),

745.190,86 zł od dnia następnego po dniu doręczenia pozwanym odpisu pisma rozszerzającego powództwo (dalej jako roszczenie C),

122.653,05 zł od dnia następnego po dniu doręczenia pozwanym odpisu pisma rozszerzającego powództwo (dalej jako roszczenie D),

198.789,74 zł od dnia następnego po dniu doręczenia pozwanym odpisu pisma rozszerzającego powództwo (dalej jako roszczenie E),

291.035,37 zł od dnia następnego po dniu doręczenia pozwanym odpisu pisma rozszerzającego powództwo (dalej jako roszczenie F),

2.123.807,18 zł od dnia następnego po dniu doręczenia pozwanym odpisu pisma rozszerzającego powództwo (dalej jako roszczenie G),

3.308.820,69 zł od dnia następnego po dniu doręczenia pozwanym odpisu pisma rozszerzającego powództwo (dalej jako roszczenie H),

2.137.206,29 zł od dnia następnego po dniu doręczenia pozwanym odpisu pisma rozszerzającego powództwo (dalej jako roszczenie I),

a także kosztami zastępstwa procesowego uwzględniającymi rozszerzenie powództwa.

Ewentualnie powód wniósł także o zasądzenie kwot objętych rozszerzonym powództwem solidarnie od pozwanych w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, w razie uznania, że powód wykonywał prace całkowicie poza umową, gdyby umowa podwykonawcza była nieważna lub niezawarta w całości, z uwagi na brak ustalenia w niej essentialia negotii w postaci precyzyjnego określenia zobowiązania powoda, albo też częściowo poza umową – w zakresie prac dodatkowych, gdyby uznać, że nie doszło między powodem a pozwanym ad. 2 we wspólnym oświadczeniu do uzgodnienia essentialia negotii w postaci ceny za prace dodatkowe. W takim przypadku zdaniem powoda wysokość roszczeń będzie tożsama, a wzbogaceni zostali obaj pozwani, bowiem pozwany ad. 1 jest jedynym wspólnikiem pozwanego ad. 2, a co za tym idzie wzbogacenie tego ostatniego skutkuje wzbogaceniem pozwanego. ad. 1. Realizacja przez powoda prac stanowiła przy tym realizację umowy głównej. W tym zakresie odpowiedzialność pozwanych przybierałaby postać in solidum.

Powód podkreślał także, że nigdy jego zamiarem nie było zobowiązanie się w umowie podwykonawczej do wykonania za cenę ryczałtową nieokreślonego i tym samym nieograniczonego zakresu prac. W tym kontekście, jeżeli pozwany ad. 2 rzeczywiście rozumiał umowę tak, jak to przedstawia, to między stronami doszło do dyssensu w zakresie składanych przy zawieraniu umowy podwykonawczej oświadczeń woli.

W odpowiedzi na rozszerzenie powództwa pozwany ad. 2 wniósł

o jego oddalenie w całości oraz zasądzenie na swoją rzecz od powoda kosztów procesu z uwzględnieniem rozszerzenia powództwa.

Pozwany ad. 1 w odpowiedzi na rozszerzenie powództwa, podobnie jak pozwany ad. 2 wniósł o oddalenie powództwa także w rozszerzonej części i zasądzenie na swoją rzecz od powoda kosztów procesu z uwzględnieniem rozszerzenia, twierdząc, że roszczenia powoda oparte zarówno na stosunku umownym jak i alternatywnie – przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu są niezasadne.

W toku procesu Sąd Rejonowy Poznań-Stare Miasto w Poznaniu XI Wydział Gospodarczy do spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych postanowieniem z dnia 25 listopada 2016 w sprawie (...)ogłosił upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika (...) S.A. (k. 19.322). W dniu 15 marca 2017 r. Syndyk Masy Upadłości (...) S.A. wstąpił do niniejszego postępowania w charakterze powoda (k.19.510). Jako, że na dzień wniesienia pozwu powodem było (...) S.A., a podstawą faktyczną powództwa są czynności podejmowane przez tą spółkę Sąd w niniejszym uzasadnieniu posługując się terminem powód odnosił się do (...) S.A., a odnośnie zdarzeń, które zaszły po ogłoszeniu upadłości tej spółki – do Syndyka Masy Upadłości.

Strony aż do zamknięcia rozprawy podtrzymywały swoje dotychczasowe stanowiska, nie dochodząc do porozumienia w zakresie możliwości ugodowego zakończenia sporu. Sąd na wniosek stron w pierwszej fazie procesu skierował je do mediacji, która trwała około roku czasu, a następnie po przeprowadzeniu całego postępowania, również na wniosek stron, Sąd odraczał rozpoznanie sprawy i zawieszał postępowanie celem umożliwienia dalszych negocjacji, które okazały się jednak bezowocne.

Wyrokiem z dnia 30 stycznia 2021 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku:

I. zasądził od pozwanych (...) Spółki Akcyjnej

w W. oraz (...) Przedsiębiorstwa (...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. solidarnie na rzecz powoda Syndyka Masy Upadłości (...)Spółki Akcyjnej w P. kwotę 25.631.464,41 zł wraz ustawowymi odsetkami:

•

od kwoty 23.844.142,06 zł od dnia 6 marca 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r.,

•

od kwoty 1.652.257,18 zł od dnia 6 maja 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015r.,

oraz ustawowymi odsetkami za opóźnienie:

•

od kwoty 23.844.142,06 zł od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty,

•

od kwoty 1.652.257,18 zł od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty,

•

od kwoty 135.065,17 zł od dnia 1 kwietnia 2016 r. do dnia zapłaty;

I. zasądził od pozwanych (...) Spółki Akcyjnej

w W. oraz(...)Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. solidarnie na rzecz powoda Syndyka Masy Upadłości (...)Spółki Akcyjnej w P. kwotę 90.606 zł;

II. nakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego od pozwanych kwotę 17.877 zł, a od powoda kwotę 6.281 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Wyrokiem uzupełniającym z dnia 24 kwietnia 2021 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku:

I. uzupełnił wyrok z dnia 30 styczna 2021 r., sygn. akt IX GC 320/14

w ten sposób, iż w punkcie I dodał rozstrzygnięcie

o brzmieniu: „a w pozostałym zakresie oddala powództwo”;

I. w pozostałym zakresie oddala wnioski pozwanych o uzupełnienie wyroku z dnia 30 stycznia 2021 r., sygn. akt IX GC 320/14.

Swoje rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy oparł na następujących ustaleniach i rozważaniach:

W dniu 26 maja 2010 roku konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo (...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) Spółka Akcyjna w W. oraz (...) Przedsiębiorstwo(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. zawarło z zamawiającym - (...) Spółką Akcyjną w W. umowę nr (...)na zaprojektowanie i wykonanie modernizacji linii kolejowej (...), etap II, odcinek (...)w ramach projektu(...). Liderem Konsorcjum wykonawców było Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W..

Umowa główna dotyczyła modernizacji odcinka linii kolejowej nr (...), zlokalizowanego na terenie województwa (...) oraz (...) od km 3,900 ((...)) do km 61,350 ((...)). Umowa ta podlegała kilkukrotnemu aneksowaniu, m.in. aneksem nr (...) wprowadzono zmianę w zakresie pierwotnego terminu zakończenia prac, określając go ostatecznie na dzień 30 listopada 2015 r.

Z uwagi na wydane w dniu 13 września 2012 r. przez Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi - Północ w Warszawie postanowienie o ogłoszeniu upadłości układowej Przedsiębiorstwa (...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., które to przedsiębiorstwo odpowiadało za większość prac objętych umową zawartą przez konsorcjum z pozwanym ad. 1, pozwany ad. 2 przejął funkcję lidera konsorcjum i wraz z (...)Spółką Akcyjną w W. zmuszeni byli do realizacji umowy mimo upadłości swojego konsorcjanta. W związku z tym, że pozwany ad. 2 nie był w stanie samodzielnie zrealizować zakresu przejętego do wykonania od Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., pojawiła się konieczność niezwłocznego pozyskania ofert i wyboru podwykonawcy, który zrealizuje zakres robót pierwotnie planowany do wykonania przez Przedsiębiorstwo(...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W..

Pozwany ad. 2 przeprowadził postępowanie, wysyłając zapytania ofertowe do wytypowanych przez siebie podmiotów, w tym do powoda. Zapytanie ofertowe do powoda zostało przez pozwanego ad. 2 wysłane w dniu 5 marca 2013 r. i zawierało informacje, iż kontrakt, którego dotyczą prace objęte zapytaniem ofertowym jest umową typu „projektuj i buduj”, której przedmiot został podzielony na odcinki: I (...) – posterunek odgałęźny (...)(zrealizowany przez Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W.); II – posterunek odgałęźny (...)+ posterunek odgałęźny (...) - posterunek odgałęźny (...)+ posterunek odgałęźny (...)+ posterunek odgałęźny (...); III – stacja (...)(planowany do realizacji przez pozwanego ad. 2); IV – (...); V – stacja (...); VI – odcinek (...) (planowany do realizacji przez pozwanego ad. 2); VII – stacja (...); VIII i IX – odcinek (...); X i XI – stacja (...)i odcinek (...) (zrealizowany przez Przedsiębiorstwo(...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W.).

Samo zapytanie ofertowe dotyczyło odcinków II, IV, V, VII, VIII i IX i stwierdzało, iż zakresy robót dla poszczególnych odcinków zawarte są w Rozbiciu Ceny Ofertowej, stanowiącym załącznik do zapytania ofertowego. W zapytaniu informowano także, że szczegółowe zakresy robót do wykonania zawarte zostały w programie funkcjonalno – użytkowym oraz pytaniach i odpowiedziach zamawiającego (pozwanego ad. 1) z etapu procedury przetargowej, które to dokumenty zostały załączone do zapytania ofertowego.

W zapytaniu zaznaczono, że składając ofertę należy bazować na zakresach robót opisanych w programie funkcjonalno-użytkowym oraz informacjach wynikających z pytań i odpowiedzi zamawiającego. Wskazano również, iż dokumentacja projektowa jest w trakcie opracowania przez (...)z Ł. oraz że pozwany ad. 2 przekaże stosowną dokumentację po jej opracowaniu, natomiast ewentualne roboty dodatkowe wynikające z dokumentacji projektowej, które nie zostały ujęte w programie funkcjonalno-użytkowym, będą rozliczane odrębnie, na podstawie roszczeń Wykonawcy do Zamawiającego, składanych w oparciu o roszczenia Podwykonawcy do Wykonawcy. Zapłata za roboty dodatkowe nastąpić miała po uznaniu roszczeń przez Zamawiającego.

Do zapytania ofertowego dołączone zostały: Rozbicie Ceny Ofertowej – załączniki nr (...); program funkcjonalno - użytkowy – załącznik nr (...); pytania i odpowiedzi zamawiającego (pozwanego ad. 1) z etapu procedury przetargowej - załącznik nr (...); ramowy harmonogram robót - załącznik nr (...); warunki do harmonogramu - załącznik nr (...); wzór formularza ofertowego - załącznik nr (...); wzór oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - załącznik (...); wzór weksla własnego - załącznik (...) oraz wzór deklaracji wekslowej - załącznik (...).

Zgodnie z treścią Rozbicia Ceny Ofertowej – płatności wszystkich wskazanych tam pozycji dokonywane miały być na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej, a opisy pozycji tam się znajdujące nie miały być uznawane za ograniczające obowiązki wynikające umowy. Podkreślono w Rozbiciu Ceny Ofertowej także to, iż kwoty wniesione do tego dokumentu odnosić się będą do całościowego ukończenia prac w każdym względzie i uważać się będzie, że uwzględniają one wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte, wyrażone jak i wynikające ze wszystkich części kontraktu, a także, że pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej zostały odpowiednio wycenione. Kwota objęta rozbiciem ceny ofertowej uwzględniać miała wszystkie dodatkowe nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka każdego rodzaju konieczne do zbudowania, ukończenia i utrzymania przedmiotu Robót zgodnie z Kontraktem. Jeżeli nie wyodrębniono by danej pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej, należało całościowo uwzględnić wszystkie stawki i kwoty dla wszystkich występujących kosztów. Kwoty wskazane we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej musiały być w odpowiednim stosunku do kosztu wykonania robót opisanych w Kontrakcie. Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile nie byłyby wyszczególnione oddzielnie), które odnoszą się do Kontraktu jako całości miały być rozłożone na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej, podczas gdy te pozycje, które miały zastosowanie do Szczegółowych Warunków Kontraktu miały być rozłożone tylko na te pozycje, do których odnoszą się te Części. Kwoty ujęte w tym wykazie miały być użyte do wyliczenia należnych płatności etapowych (przejściowych).

Rozbicie Ceny Ofertowej w swej treści odpowiadało przy tym tożsamemu dokumentowi, który był wykorzystany w postępowaniu przetargowym ogłoszonym przez pozwanego ad. 1, w którego rozstrzygnięciu zawarta została umowa główna. Rozbicie Ceny Ofertowej, jako dokument, nie uwzględniało różnic między umowami, mimo, że konsorcjum, w skład którego wchodził pozwany ad.2 zawarło z pozwanym ad. 1 umowę w systemie zaprojektuj i wybuduj (opartej na tzw. żółtym FIDIC-u), natomiast pozwany ad. 2 poszukiwał, rozsyłając zapytania ofertowe, jedynie wykonawcy robót budowlanych, w oparciu o gotowe projekty, za których wykonanie zgodnie z umową główną odpowiedzialny był pozwany ad. 2.

W dniu 20 marca 2013 r. powód złożył pozwanemu swoją ofertę na realizację odcinków II, IV, V, VII, VIII i IX umowy głównej. Oferta powoda zawierała wypełniony formularz ofertowy, wypełnione przez powoda dla poszczególnych odcinków Rozbicie Ceny Ofertowej, aktualny odpis z właściwego rejestru, oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego, aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. W formularzu ofertowym powód złożył oświadczenie, że zapoznał się z treścią zapytania ofertowego oraz wszelkimi załączonymi do niego dokumentami i nie wnosi w tym zakresie jakichkolwiek zastrzeżeń. Jako swoje wynagrodzenie powód w ofercie wskazał kwotę 272.983.287,47 zł brutto (221.937.632,09 zł netto).

Powód wycenił swoje prace i przygotował dla pozwanego ad. 2 ofertę w oparciu o przekazany przez pozwanego program funkcjonalno-użytkowy oraz pytania i odpowiedzi z postępowania przetargowego, zgodnie z informacją zawartą w zapytaniu ofertowym. Program funkcjonalno-użytkowy był przy tym w swej treści identyczny jak ten, którym posługiwano się w postępowaniu przetargowym, w rozstrzygnięciu którego konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo (...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.,(...) Spółka Akcyjna w W. oraz (...) Przedsiębiorstwo (...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. zawarło z zamawiającym -(...) Spółką Akcyjną w W. umowę nr (...) na zaprojektowanie i wykonanie modernizacji linii kolejowej (...), etap II, odcinek (...) w ramach projektu (...). Treść programu nie uwzględniała w szczególności zmian wynikających z częściowo przygotowanej już przez konsorcjantów dokumentacji projektowej. Z uwagi na krótki termin na składanie ofert, powód przed przygotowaniem oferty i przedstawieniem jej pozwanemu ad. 2 przeprowadził jedynie wizję lokalną, nie mając czasu na dokładną analizę warunków wykonywania inwestycji przed przygotowaniem oferty dla pozwanego ad. 2. Wizja ta – z uwagi na krótki czas na jej wykonanie - ograniczyła się do sfilmowania przez pracownika powoda terenu, na którym miały być prowadzone prace z perspektywy jadącego pociągu. Pozwany ad. 2 przekazał pracownikowi powoda bezpośrednio przed zawarciem umowy część niezatwierdzonych jeszcze projektów budowlanych, przy czym taka niezatwierdzona dokumentacja nie dotarła do osób decyzyjnych po stronie powoda do dnia zawarcia umowy z pozwanym ad. 2.

W dniu 14 maja 2013 r. pozwany ad. 2 zawarł z powodem umowę podwykonawczą, a jej przedmiot obejmował modernizację następujących szlaków i stacji kolejowych, zlokalizowanych na odcinku linii kolejowej nr (...) od km 3,900 ((...)) do km 61,350 ((...)): szlak od km 6,510 (posterunek odgałęźny (...)) do km 15,000 ((...)), szlak od km 18,000 ((...)) do km 28,200 ((...)), stacja kolejowa (...) od km 28,200 do km 31,500, stacja kolejowa (...) od km 41,430 do km 43,750, szlak od km 43,750 ((...)) do km 53,850 ((...)). Zgodnie z § 1 ust. 1 umowy podwykonawczej, jej przedmiotem było wykonanie robót budowlanych i innych czynności, których zakres wskazany jest w Rozbiciu Ceny Ofertowej Podwykonawcy dla odcinków oznaczonych: II, IV, V, VII, VIII i IX. Ponadto, zgodnie z § 1 ust. 2, przedmiot umowy określały także: umowa główna wraz

z aneksami od nr (...) do nr (...) i wszelkimi innymi dokumentami stanowiącymi jego część, w tym Warunkami Ogólnymi i Warunkami Szczególnymi;

b) Program Funkcjonalno – Użytkowy wraz z załącznikami; pytania

i odpowiedzi do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z okresu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; harmonogram robót; oferta powoda z 20 marca 2013 r. wraz z załącznikami.

Realizacja robót stanowiących przedmiot umowy podwykonawczej na odcinku II zgodnie z założeniami Rozbicia Ceny Ofertowej oraz programem funkcjonalno-użytkowym polegała - w zakresie modernizacji istniejących układów torowych – na rozbiórce istniejących rozjazdów na posterunku odgałęźnego (...), rozbiórce nawierzchni torów głównych zasadniczych na odcinku posterunku odgałęźnego (...)– posterunku odgałęźnego (...) + posterunku odgałęźnego (...) + posterunku odgałęźnego (...), wykonaniu robót ziemnych związanych z budową warstwy ochronnej, wzmocnieniu podtorza w zakresie wbudowania warstwy ochronnej oraz ułożenia geowłókniny i geosiatki, wykonaniu prac związanych z odwodnieniem linii kolejowej nr (...) w zakresie wykonania rowów odwadniających oraz drenażu wgłębnego, oczyszczeniu, uzupełnieniu i oprofilowaniu podsypki na p.odg. (...), bez wymiany podkładów i szyn, wymianie rozjazdów na nowe na posterunku odgałęźnym (...), całkowitej wymianie nawierzchni torów głównych zasadniczych tzn. wymianie szyn, podkładów i podsypki na odcinku posterunku odgałęźnego (...)– posterunku odgałęźnego (...) + posterunku odgałęźnego (...) + posterunku odgałęźnego (...). Z kolei w zakresie obiektów kubaturowych i peronów, realizacja robót na odcinku II obejmowała rozbiórkę nastawni dysponującej na p.odg. (...) w km 11,640; w zakresie modernizacji istniejących przejazdów w poziomie szyn – na modernizacji przejazdu kategorii "F" w km 7,545 polegającej na rozbiórce nawierzchni z płyt wielogabarytowych, rozbiórce nawierzchni na dojazdach i międzytorzu, budowie odwodnienia przejazdu, budowie nawierzchni na dojazdach i międzytorzu, budowie nawierzchni z płyt małogabarytowych, oznakowaniu przejazdu; w zakresie wykonania w ciągu linii kolejowej nr (...) urządzeń ochrony środowiska – na wbudowaniu mat antywibracyjnych pod torami głównymi zasadniczymi na posterunku odgałęźnym (...) oraz na odcinku posterunku odgałęźnego (...)– posterunku odgałęźnego (...) + posterunku odgałęźnego (...), jak też na wbudowaniu osadnika w km 15,350 w celu wprowadzenia wód opadowo-roztopowych do rzeki U..

Realizacja robót stanowiących przedmiot umowy podwykonawczej na odcinku IV zgodnie z założeniami Rozbicia Ceny Ofertowej oraz programem funkcjonalno-użytkowym polegała, w zakresie modernizacji istniejących układów torowych na: rozbiórce nawierzchni torów głównych zasadniczych, wykonaniu robót ziemnych związanych z budową warstwy ochronnej, wzmocnieniu podtorza w zakresie wbudowania warstwy ochronnej oraz ułożenia geowłókniny i geosiatki, wykonaniu prac związanych z odwodnieniem linii kolejowej nr (...)w zakresie wykonania rowów odwadniających oraz drenażu wgłębnego, całkowitej wymianie nawierzchni torów głównych zasadniczych tzn. wymianie szyn, podkładów i podsypki. W zakresie obiektów kubaturowych i peronów realizacja robót obejmujących odcinek IV polegała na rozbiórce strażnicy przejazdowej km 17,313 i budowie tymczasowej strażnicy przejazdowej w km 18,450, natomiast w zakresie modernizacji istniejących przejazdów w poziomie szyn – na likwidacji przejazdu kategorii "A" w km 17,313, budowie przejazdu tymczasowego kategorii "A" w km 18,500, likwidacji przejazdu kategorii "F" w km 19,539. W zakresie wykonania w ciągu linii kolejowej nr (...) urządzeń ochrony środowiska realizacja odcinka IV polegała na wbudowaniu mat antywibracyjnych pod torami głównymi zasadniczymi i wbudowaniu osadników w km 19,989 ora 27,168 w celu wprowadzenia wód opadowo-roztopowych do rzeki Z. oraz R..

Realizacja robót stanowiących przedmiot umowy podwykonawczej na odcinku V zgodnie z założeniami Rozbicia Ceny Ofertowej oraz programem funkcjonalno-użytkowym polegała - w zakresie modernizacji istniejących układów torowych – na rozbiórce nawierzchni torów głównych zasadniczych, torów głównych dodatkowych, torów bocznych oraz istniejących rozjazdów, wykonaniu robót ziemnych związanych z budową warstwy ochronnej oraz poszerzeniem istniejących ław torowiska, wzmocnieniu podtorza w zakresie wbudowania warstwy ochronnej oraz ułożenia geowłókniny i geosiatki, wykonaniu prac związanych z odwodnieniem układu torowego w zakresie wykonania rowów odwadniających oraz drenażu wgłębnego, wykonaniu nawierzchni torów głównych zasadniczych, torów głównych dodatkowych oraz torów bocznych i zabudowie nowych rozjazdów zwyczajnych i krzyżowych. W zakresie obiektów kubaturowych i peronów realizacja etapu V polegała na rozbiórce nastawni dysponującej z budynkiem przekaźnikowym w km 29,700, budowie nastawni na stacji (...), rozbiórce peronu w km 29,480, przebudowie istniejącego peronu jednokrawędziowego nr (...) i peronu dwukrawędziowego nr (...), remoncie istniejących wiat o konstrukcji żelbetowej na peronie nr (...) i (...) (naprawa izolacji dachu, wymiana obróbek blacharskich, wykonanie napraw powierzchniowych betonu), wyposażeniu peronów.

Realizacja robót stanowiących przedmiot umowy podwykonawczej na odcinku VII zgodnie z założeniami Rozbicia Ceny Ofertowej oraz programem funkcjonalno-użytkowym polegała - w zakresie modernizacji istniejących układów torowych – na rozbiórce nawierzchni torów głównych zasadniczych, torów głównych dodatkowych, torów bocznych oraz istniejących rozjazdów, wykonaniu robót ziemnych związanych z budową warstwy ochronnej, poszerzeniem istniejących ław torowiska oraz korektą trasy w planie i profilu, wzmocnieniu podtorza w zakresie wbudowania warstwy ochronnej oraz ułożenia geowłókniny i geosiatki, wykonaniu prac związanych z odwodnieniem układu torowego w zakresie wykonania rowów odwadniających oraz drenażu wgłębnego, wykonaniu nawierzchni torów głównych zasadniczych, torów głównych dodatkowych oraz torów bocznych i zabudowie nowych rozjazdów zwyczajnych i krzyżowych, natomiast w zakresie obiektów kubaturowych i peronów, na rozbiórce nastawni dysponującej w km 43,036, budowie nastawni na stacji (...), rozbiórce peronu dwukrawędziowego w km 43,141, budowie peronu jednokrawędziowego w km 43,141 wraz z wyposażeniem przy torze nieparzystym i budowie peronu dwukrawędziowego na stacji (...) w km 43,141 wraz z wyposażeniem przy torze parzystym. W zakresie modernizacji istniejących przejazdów w poziomie szyn oraz przejść dla pieszych realizacja odcinka VII polegała na likwidacji istniejącego przejścia dla pieszych w km 43,100 oraz na budowie przejścia dla pieszych pod torami km 42,959, natomiast w zakresie wykonania w ciągu linii kolejowej nr (...)urządzeń ochrony środowiska – na wbudowaniu mat antywibracyjnych pod torami głównymi zasadniczymi.

Realizacja robót stanowiących przedmiot umowy podwykonawczej na odcinku VIII i IX zgodnie z założeniami Rozbicia Ceny Ofertowej oraz programem funkcjonalno-użytkowym polegała – w zakresie modernizacji istniejących układów torowych, na rozbiórce nawierzchni torów głównych zasadniczych, wykonaniu robót ziemnych związanych z budową warstwy ochronnej, poszerzeniem istniejących ław torowiska oraz korektą trasy w planie i profilu, wzmocnieniu podtorza w zakresie wbudowania warstwy ochronnej oraz ułożenia geowłókniny i geosiatki, wykonaniu prac związanych z odwodnieniem linii kolejowej nr (...) w zakresie wykonania rowów odwadniających oraz drenażu wgłębnego i całkowitej wymianie nawierzchni torów głównych zasadniczych tzn. wymianie szyn, podkładów i podsypki. Z kolei w zakresie obiektów kubaturowych i peronów realizacja odcinka VIII i IX polegała na rozbiórce peronu dwukrawędziowego na posterunku odgałęźnym (...) w km 50,032, budowie peronu jednokrawędziowego na posterunku odgałęźnym (...) w km 50,032 wraz z wyposażeniem przy torze nieparzystym, budowie peronu jednokrawędziowego na posterunku odgałęźnym (...) w km 50,032 wraz z wyposażeniem przy torze parzystym, rozbiórce peronów jednokrawędziowych na posterunku odgałęźnym (...) w km 52,082, budowie peronu jednokrawędziowego na posterunku odgałęźnym (...) w km 52,082 wraz z wyposażeniem przy torze nieparzystym, budowie peronu jednokrawędziowego na posterunku odgałęźnym (...) w km 52,082 wraz z wyposażeniem przy torze parzystym, rozbiórce strażnicy przejazdowej w km 54,281. W zakresie modernizacji istniejących przejazdów w poziomie szyn oraz przejść dla pieszych realizacja odcinków VIII i IX polegała na budowie przejścia dla pieszych kategorii E w km 44,100, przebudowie przejazdu do kategorii "B" w km 50,038, przebudowie przejazdu do kategorii "B" w km 51,103, przebudowie przejścia do kategorii "E" w km 51,959, przebudowa przejazdu do kategorii "B" w km 53,068 oraz likwidacji przejazdu kategorii "A" w km 54,281, natomiast w zakresie wykonania w ciągu linii kolejowej nr(...)urządzeń ochrony środowiska – na wbudowaniu osadników w km 43,784; 43,862; 47,805 oraz 49,631 w celu wprowadzenia wód opadowo-roztopowych do rzek P., C. oraz S., montażu siatki przeciwdziałającej wkraczaniu zwierząt na linię kolejową, budowie przełazu wraz z płotkami naprowadzającymi umożliwiającego migracje traszek.

Program funkcjonalno-użytkowy określał szacunkowe ilości robót, potrzebnych do wykonania wskazanego wyżej zakresu, a które to ilości zostały wycenione przez powoda w Rozbiciu Ceny Ofertowej w ramach ryczałtu. W szczególności program funkcjonalno-użytkowy wskazywał szacunkowe ilości robót ziemnych, podtorzowych, rozbiórkowych, odwodnienia linii kolejowej, budowy nawierzchni torowej, a także konkretne prace, jak np. przebudowy konkretnych peronów, gdzie wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z rozbiciem ceny ofertowej obejmować miało takie prace jako całość.

Powód potwierdził w § 1 ust. 3 Umowy podwykonawczej, iż zapoznał się ze wskazanymi wyżej dokumentami, określającymi przedmiot umowy podwykonawczej i nie wnosi do nich zastrzeżeń, co do możliwości realizacji przedmiotu umowy zgodnie z zawartymi w nich postanowieniami.

W § 1 ust. 4 strony zgodnie postanowiły, że zmiana zakresu przedmiotu umowy, a także terminu zakończenia całości bądź części przedmiotu umowy będzie możliwa jedynie wówczas, gdy zmiana taka zostanie pisemnie polecona lub zatwierdzona przez Inżyniera Kontraktu (w rozumieniu umowy głównej) a następnie zaakceptowana przez pozwanego ad. 1 zgodnie z postanowieniami umowy głównej, o czym pozwany ad. 2 niezwłocznie poinformować miał powoda.

Zgodnie z §1 ust. 5 Umowy podwykonawczej, w przypadku stwierdzenia konieczności wykonania robót dodatkowych nie wchodzących w zakres przedmiotu umowy i niezbędnych do jego należytego wykonania powód przekazać miał pozwanemu ad. 2 należycie uzasadnione i udokumentowane roszczenie dotyczące tych robót, w szczególności obejmujące kosztorys ich wykonania, które to roszczenie pozwany ad. 2 przekazać miał pozwanemu ad. 1. Roboty dodatkowe miały być realizowane pod warunkiem uznania przez pozwanego ad. 1 zasadności zgłoszonych roszczeń i na warunkach uzgodnionych z pozwanym ad. 1. W przypadku uznania przez pozwanego ad. 1 zgłoszonych robót za roboty dodatkowe i zlecenia ich wykonania pozwanemu ad. 2 za wynagrodzeniem określonym w załączonym do zgłoszenia roszczenia kosztorysie sporządzonym przez powoda, pozwany ad. 2 zlecić miał wykonanie tych robót powodowi i dokonać na jego rzecz zapłaty wynagrodzenia określonego w kosztorysie przedstawianym przez powoda i zaakceptowanego przez pozwanego ad. 1. W przypadku odmowy uznania przez pozwanego ad. 1 zgłoszonych robót za roboty dodatkowe, albo uznania przez pozwanego ad. 1 zgłoszonych robót za roboty dodatkowe i zlecenia ich wykonania pozwanemu ad. 2 za wynagrodzeniem niższym od określonego w załączonym do zgłoszonego roszczenia kosztorysie sporządzonym przez powoda, pozwany ad. 2 mógł zlecić wykonanie tych robót powodowi albo innemu podmiotowi. Zapłata wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych nastąpić wówczas miała pod warunkiem uznania zasadności tych roszczeń przez pozwanego ad. 1 i w terminach określonych w niniejszej umowie dla przedmiotu umowy.

W § 1 ust. 6 umowy podwykonawczej powód oraz pozwany ad. 2 postanowili zgodnie, że wykonanie robót dodatkowych, co do których roszczenia zostały złożone pozwanemu ad. 1 przed zawarciem umowy podwykonawczej, w przypadku ich uznania przez pozwanego ad. 1 za roboty dodatkowe, może zostać zlecone przez pozwanego ad. 2 powodowi albo innemu podmiotowi.

Zgodnie z § 1 ust. 7 umowy podwykonawczej zasady ustalania wynagrodzenia należnego powoda z tytułu wykonania zakresu robót nieobjętych Programem Funkcjonalno – Użytkowym określać miał załącznik nr (...)do umowy, który jednak nie istniał w dacie jej zawarcia.

Pozwany ad. 2 przed podpisaniem przez powoda umowy, przesłał mu do uzgodnienia w drodze wiadomości e-mail projekt umowy, bez załącznika nr (...), który miał określać zasady rozliczania się stron za roboty wykraczające poza zakres wskazany w programie funkcjonalno-użytkowym. Umowa była następnie konsultowana między prawnikami z kancelarii obsługujących powoda i pozwanego ad. 2, a po podpisaniu przez powoda wróciła do pozwanego ad. 2, który odesłał powodowi egzemplarz umowy ponownie bez załącznika nr (...).

Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy podwykonawczej powód zająć miał taką część terenu budowy, jaka zostanie mu udostępniona przez pozwanego ad. 1 dla celu wykonania przedmiotu umowy i rozpocznie wykonywanie robót niezwłocznie, jednakże nie później niż w ciągu 7 dni po otrzymaniu od pozwanego ad. 2 polecenia rozpoczęcia wykonywania robót, wydanego przez Inżyniera Kontraktu. Przekazanie terenu budowy zostać miało potwierdzone protokołem.

Powód działać miał z należytą starannością i bez opóźnień z wyjątkiem takich, które będą wyraźnie pisemnie zatwierdzone lub polecone przez Inżyniera Kontraktu lub pozwanego ad. 1. Z zastrzeżeniami przewidzianymi w umowie, przedmiot umowy miał zostać zakończony (wraz z pozytywnym przeprowadzeniem prób końcowych przez powoda) w terminie do dnia 30 listopada 2014 r. (§ 3 ust. 2 umowy podwykonawczej). Powód obowiązany był dołożyć wszelkich należytych starań w celu uniknięcia jakichkolwiek opóźnień, bez zwłoki w realizacji przedmiotu umowy oraz niezwłocznie poinformować na piśmie pozwanego ad. 2 o wystąpieniu jakichkolwiek okoliczności mogących skutkować opóźnieniem lub zwłoką (§ 3 ust. 4 umowy podwykonawczej). Jeżeli wykonanie przedmiotu umowy lub jego poszczególnych części w terminach określonych w aktualnym harmonogramie wykonania Przedmiotu Umowy byłoby zagrożone, wówczas pozwany ad. 2 powiadamiać miał powoda na piśmie o przedmiotowym zagrożeniu, a powód zobowiązany był do podjęcia na koszt własny wszelkich niezbędnych i zaakceptowanych przez Inżyniera Kontraktu działań dla przyspieszenia tempa robót (np. zwiększenie potencjału wykonawczego) (§ 3 ust. 5 umowy podwykonawczej). W przypadku niepodjęcia przez powoda takich działań nie później niż w ciągu 3 dni od daty otrzymania od pozwanego ad. 2 pisemnego powiadomienia o którym mowa wyżej, lub bezskuteczności, w tym zwłaszcza gdy opóźnienie lub zwłoka w wykonaniu przedmiotu umowy lub jego części (poszczególnego elementu) przekroczy 7 dni kalendarzowych w stosunku do aktualnie zatwierdzonego harmonogramu wykonania przedmiotu umowy, pozwany ad. 2 uprawniony był do zaangażowania osób trzecich lub wykorzystania sił własnych w celu nadrobienia opóźnień na koszt i ryzyko powoda (§ 3 ust. 7 umowy podwykonawczej).

Powód obowiązany był ponadto do uaktualnienia harmonogramu wykonania przedmiotu umowy na żądanie pozwanego ad. 2

w nieprzekraczalnym terminie 3 dni od otrzymania takiego żądania (§ 3 ust. 2 umowy podwykonawczej).

Strony ustaliły wysokość wynagrodzenia powoda w §5 umowy podwykonawczej, zgodnie którym za wykonanie ukończenie oraz usunięcie wszelkich wad w przedmiocie umowy, wynagrodzenie to miało wynosić zgodnie z ofertą powoda kwotę 272.983.287,47 zł brutto (221.937.632,09 zł netto) - ust. 1. Zgodnie z § 5 ust. 2 ceny i stawki zawarte w wypełnionym przez powoda Rozbiciu Cenowym Oferty w pełni obejmowały wartość robót opisanych w danej pozycji, łącznie ze wszystkimi wydatkami i kosztami, które mogą być niezbędne przy wykonywaniu i dla wykonania opisanych robót, wraz ze wszystkimi tymczasowymi robotami i instalacjami, które mogą być konieczne, oraz wszelkim ryzykiem, odpowiedzialnością i zobowiązaniami przedstawionymi lub wyrażonymi lub wynikającymi z dokumentów, na podstawie których złożona została oferta.

Umowa w § 5 ust. 3 stanowiła, że nie gwarantuje się powodowi,

że będzie wymagane od niego wykonanie ilości robót wskazanych

w programie funkcjonalno - użytkowym i związanej z tym poszczególnej pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej, ani też że ilości nie będą się różniły w swojej wielkości od tych, które są podane w programie funkcjonalno - użytkowym. Ich niedokładność czy niewłaściwe oszacowanie w Rozbiciu Ceny Ofertowej nie miało mieć żadnego wpływu na ważność umowy zawartej w oparciu o program funkcjonalno - użytkowy i Rozbicie Ceny Ofertowej.

Podstawą ustalenia miesięcznego wynagrodzenia objętego Przejściowym Świadectwem Płatności (w rozumieniu umowy głównej) miały być potwierdzone przez Inspektora Nadzoru i Inżyniera Kontraktu zapisy, określające zaawansowanie prac w stosunku do kwot zawartych

w wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej. Po zaakceptowaniu płatności przez Inżyniera Kontraktu pozwanego ad. 2 spisany miał zostać protokół odbioru podpisany przez powoda i pozwanego ad. 2. Protokół ten miał być podstawą wystawienia przez powoda faktury VAT. Płatności dla poszczególnych pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej dokonywane miały być według procentowego ukończenia robót poświadczonych przez Inżyniera Kontraktu (§ 5 ust. 5 umowy podwykonawczej).

Płatności na rzecz powoda dokonywane miały być w terminie 35 dni roboczych od daty doręczenia pozwanemu ad. 2 przez powoda prawidłowo wystawionej faktury VAT, jednak nie wcześniej niż w terminie 3 dni od daty dokonania płatności przez pozwanego ad. 1 (za datę dokonania płatności przez stanowiącego uważa się dzień uznania rachunku bankowego pozwanego ad. 2) i miały uwzględniać faktyczny udział powoda w środkach przekazanych Wykonawcy przez Zamawiającego (§ 5 ust. 8).

Powód miał zgodnie z § 5 ust. 11 umowy podwykonawczej partycypować w następujących kosztach poniesionych przez pozwanego ad. 2:

a) z tytułu ubezpieczenia kontraktu głównego (w tym przedmiotu umowy podwykonawczej) od wszystkich ryzyk budowlanych zgodnie z polisą wykupioną przez pozwanego ad. 2 - w wysokości odpowiadającej procentowemu udziałowi określonemu w §2 ust.1 lit. h umowy podwykonawczej,

a) z tytułu obsługi geodezyjnej umowy głównej, w tym robót powoda

w wysokości odpowiadającej procentowemu udziałowi określonemu w § 2 ust.1 lit. h umowy podwykonawczej, przy czym powyższe nie miało dotyczyć kosztów wykonania obowiązków, o których mowa w § 2 ust. 2 lit. b umowy podwykonawczej, które to koszty powód ponosić miał niezależnie i we własnym zakresie;

b) z tytułu obsługi laboratoryjnej budowy, tj. kompleksowych badań geotechnicznych i badań kruszyw, w tym dla robót powoda –

w wysokości opowiadającej procentowemu udziałowi powoda w kwocie wynagrodzenia brutto za wykonanie robót torowych, który wynosi 64,60%.

Pozwany ad. 2 zgodnie z § 5 ust. 12 umowy podwykonawczej wystawiać miał fakturę VAT lub notę obciążeniową na kwoty wyżej opisane, a faktury lub noty płatne miały być w terminie 14 dni od daty ich wystawienia.

Rozliczenie końcowe nastąpić miało w oparciu o fakturę VAT wystawioną na podstawie protokołu bezusterkowego odbioru końcowego całości przedmiotu umowy, a przypadku stwierdzenia wad – po ich usunięciu ( § 5 ust. 13 umowy podwykonawczej).

W przypadkach, gdyby powód zatrudniał dalszych podwykonawców zaakceptowanych przez Inżyniera Kontraktu poprzez pozwanego ad. 2, warunkiem każdej wypłaty na rzecz powoda było dołączenie przez powoda do drugiej i każdej następnej faktury VAT oświadczeń podpisanych przez osoby upoważnione do reprezentowania dalszych podwykonawców potwierdzających, iż powód nie zalega z wymaganymi płatnościami na rzecz dalszych podwykonawców, przysługującymi im od powoda za okres do dnia wystawienia faktury VAT przez powoda. W przypadku braku takiego oświadczenia, pozwany ad. 2 uprawniony był do wstrzymania płatności dla powoda do czasu otrzymania wiarygodnego dowodu uregulowania płatności na rzecz dalszych podwykonawców, a w razie niedostarczenia takiego dowodu w wyznaczonym terminie lub jeżeli z przedłożonego oświadczenia będzie wynikać, iż powód zalega z płatnościami dla dalszych podwykonawców, pozwany ad. 2 może dokonać zapłaty bezpośrednio na rzecz dalszych podwykonawców ze skutkiem zapłaty na rzecz powoda (§ 5 ust. 14 umowy podwykonawczej).

Zgodnie z § 8 ust. 1 lit. c umowy podwykonawczej, powód miał zapłacić pozwanemu ad. 2 kary umowne, w tym za odstąpienie przez pozwanego ad. 2 od umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi powód – w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto. Kara umowna w takim przypadku płatna miała być w terminie 14 dni od dnia doręczenia powodowi noty obciążeniowej wystawionej przez pozwanego ad. 2 (§ 8 ust. 4 umowy podwykonawczej).

W przypadku obciążenia pozwanego ad. 2 przez pozwanego ad. 1 karami umownymi albo odszkodowaniem w związku z nienależytym wykonaniem przez powoda zleconego mu zakresu Kontraktu Głównego, powód zobowiązany był do naprawienia szkody wyrządzonej pozwanemu ad. 2 z tego tytułu w takim zakresie, w jakim ponosi odpowiedzialność za wystąpienie okoliczności stanowiących podstawę obciążenia karami umownymi albo odszkodowaniem (§ 8 ust. 2 umowy podwykonawczej).

Pozwanemu ad. 2 przysługiwało zgodnie z umową podwykonawczą (§8 ust. 5) prawo potrącenia naliczonych i należnych mu kar umownych

z należnego powodowi wynagrodzenia.

Powód miał obowiązek na własny koszt należycie zabezpieczyć przed uszkodzeniem lub zniszczeniem wszelkie wykonane i wykonywane w związku z umową prace (§ 8 ust. 7 Umowy podwykonawczej). W szczególności powód miał być odpowiedzialny za szkody na mieniu oraz szkody na osobie, w szczególności uszkodzenia ciała, choroby lub śmierci jakiejkolwiek osoby wynikłe z przyczyn, za które odpowiada, lub powstałe w trakcie lub z powodu wykonywania lub ukończenia przedmiotu umowy i usuwania w nim wad (§ 8 ust. 8 Umowy podwykonawczej).

Zgodnie z § 11 ust. 5 Umowy podwykonawczej w przypadku odstąpienia od umowy, prawidłowo wykonana i przyjęta przez pozwanego ad. 1 i pozwanego ad. 2 część robót stanowiących przedmiot umowy miała zostać rozliczona pomiędzy Stronami, z zastrzeżeniem możliwości potrącenia przez pozwanego ad. 2 z wynagrodzenia powoda naliczonych kar umownych oraz kwot odszkodowania. Rozliczenie takie miało zostać dokonane na takich zasadach (§ 11 ust. 6), że:

rozliczenie następować miało w oparciu o stan zaawansowania prawidłowo wykonanych i przejętych przez pozwanego ad. 1 i pozwanego ad. 2 robót wchodzących w zakres przedmiotu umowy oraz o ceny wskazane w kosztorysie ofertowym;

w przypadku gdyby rozliczenie nie było możliwe na zasadach określonych wyżej, wynagrodzenie należne za wykonanie robót wchodzących w zakres przedmiotu umowy zostanie określone przez rzeczoznawców wskazanych przez pozwanego ad. 2,

koszty dodatkowe poniesione na zabezpieczenie terenu budowy oraz wszelkie inne uzasadnione koszty związane z zakończeniem realizacji umowy w związku z jej wygaśnięciem, w tym koszty wynagrodzenia rzeczoznawcy, ponosić miała ta strona, która ponosi odpowiedzialność za okoliczności stanowiące podstawę odstąpienia od umowy, a przypadku gdy odstąpienie od niniejszej umowy nastąpi z przyczyn, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności albo odpowiedzialność ta spoczywa na obu stronach, wówczas koszty te ponosić miały w częściach równych .

Po zawarciu między powodem a pozwanym ad. 2 Umowy podwykonawczej, w dniu 24 maja 2013 roku (...) Spółka Akcyjna w W. oraz Konsorcjum firm w składzie (...) Przedsiębiorstwo(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. i (...)Spółka Akcyjna w W. zawarły Umowę Nr (...)na wykonanie robót uzupełniających, związanych z pracami na obiektach inżynieryjnych, robotami podtorzowymi oraz elementami teletechniki na odcinku od km 6,500 do km 54,100 linii nr (...) (...)realizowanych w ramach projektu (...) (...). Całkowita wartość brutto zawartej umowy wynosiła 33.825.000,00 zł (27.500.000,00 zł netto + podatek od towarów i usług). Zgodnie z propozycją ceny wraz z rozbiciem ceny ofertowej z dnia 21 maja 2013 r. oraz protokołem z przeprowadzonych negocjacji Wykonawcy z Zamawiającym z dnia 22 maja 2013 roku zakres robót do wykonania

w ramach zamówienia uzupełniającego, dotyczący robót powoda odnosił się do budowy odwodnienia wgłębnego i wzmocnienia podtorza kolejowego na szlaku (...) (Odcinek II) – za kwotę netto 12.639.351,91 zł, a także wzmocnienia podtorza i polepszenia odwodnienia na odcinku (...)(Odcinek VIII i IX) – za kwotę netto 4.558.556,78 zł.

W dniu 24 maja 2013 roku (...) Spółka Akcyjna w W. oraz konsorcjum firm w składzie (...) Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w (...)i (...) Spółka Akcyjna w W. zawarły Umowę Nr (...) na wykonanie robót uzupełniających, dotyczących robót objętych zakresem powoda, związanych ze wzmocnieniem podtorza i przebudową układów torowych na szlaku (...) (Odcinek IV) – za kwotę netto: 8.250.000,00 zł; dotyczących stacji (...) (Odcinek V)(zwiększony zakres przebudowy układów torowych

i wzmocnienia podtorza) – za kwotę netto 11.000.000,00 zł; dotyczących stacji (...) (Odcinek VII)(zwiększony zakres przebudowy układów torowych i wzmocnienia podtorza) – za kwotę netto: 5.500.000,00 zł.

Zawarcie między pozwanymi umów na roboty uzupełniające poprzedzone było dokonaniem przedmiarów robót, wykraczających poza program funkcjonalno-użytkowy.

Zatwierdzona ostatecznie dokumentacja projektowa (w tym projekty budowlane i wykonawcze), która była przygotowywana przez pozwanego ad. 2 i sukcesywnie przekazywana powodowi po zawarciu umowy przewidywała do wykonania prace, które w ogóle nie zostały wymienione w zakresie objętym programem funkcjonalno-użytkowym, będącym podstawą do przygotowania przez powoda oferty, jak też przewidywała do wykonania prace w tym programie wskazane, lecz w zwiększonej w stosunku do oszacowanej tam ilości. Dokumentacja projektowa w postaci projektów wykonawczych w wielu przypadkach wprowadzała dodatkowe rozwiązania niezbędne dla zmodernizowania linii zgodnie z wymaganiami jednostek opiniujących i uzgadniających oraz wskutek zmian technicznych i technologicznych akceptowanych/wymaganych przez Zamawiającego. Zmieniony zakres jak i ilości określone projektem wykonawczym zatwierdzonym do realizacji stanowiły jedno spójne rozwiązanie modernizowanej linii, które musiało być realizowane kolejnymi, następującymi po sobie, etapami technologicznymi i było niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy podwykonawczej. Zatem dostarczona dokumentacja projektowa powodowała konieczność wykonania przez powoda większego zakresu i związanej z tym zakresem większej ilości poszczególnych robót, niż wynikało to z programu funkcjonalno-użytkowego i Rozbicia Ceny Ofertowej umowy podwykonawczej. Jednocześnie brak wykonania tychże prac w określonej kolejności, z uwagi na fazowość robót, uniemożliwiał realizację inwestycji.

Zwiększenie ilości poszczególnych robót w stosunku do ilości wynikających z Rozbicia Ceny Ofertowej umowy podwykonawczej i programu funkcjonalno-użytkowego dotyczyły odcinka II (posterunek odgałęźny (...)+ posterunek odgałęźny (...)– posterunek odgałęźny (...) + posterunek odgałęźny (...) + posterunek odgałęźny (...)), IV (odcinek (...)), V (stacja (...)), VII (stacja(...)), VIII i IX (odcinek (...)).

Jednocześnie rozwiązania przewidziane w projektach wykonawczych doprowadziły także do częściowego zmniejszenia niektórych prac objętych rozbiciem ceny ofertowej i programem funkcjonalno-użytkowym na wskazanych odcinkach.

Z kolei zwiększenie zakresu rodzajowego prac koniecznych do wykonania w związku z przyjętymi w dokumentacji projektowej rozwiązaniami obejmowało:

na odcinku II (posterunek odgałęźny (...) + posterunek odgałęźny (...)– posterunek odgałęźny (...) + posterunek odgałęźny (...) + posterunek odgałęźny (...)) darniowanie skarp, obsianie skarp, wykonanie odwodnienia linii - montaż zbieraczy, wykonanie odwodnienia linii - montaż studni, wykonanie odwodnienia linii - montaż skrzynek rozsączających, regulacja istniejącej nawierzchni torowej (tory i rozjazdy), zasypanie międzytorzy i poboczy klińcem,

na odcinku IV (odcinek (...)) humusowanie skarp, wzmocnienie nasypów przyporami z gruntu, pale żwirowo-cementowe ø 600, iniekcja roztworem cementowym, kotwienie podstawy przypory grodzicami PCV, wykonanie odwodnienia linii - montaż studni, wykonanie odwodnienia linii - montaż zbieraczy, wykonanie odwodnienia linii - zbiornik chłonny,

na odcinku V (stacja (...)) plantowanie terenu, humusowanie skarp, darniowanie skarp, wypełnienie międzytorzy klińcem, iniekcja roztworem cementowym, wykonanie odwodnienia linii – zbieracze i kolektory, wykonanie odwodnienia linii - montaż studzienek, wykonanie odwodnienia linii - montaż korytka odwodnienia liniowego, wykonanie odwodnienia linii – separatory i piaskowniki, wykonanie odwodnienia linii - obudowa wylotów kanału do rowu i cieków wodnych, regulacja torów w planie i profilu,

na odcinku VII (stacja (...)) wykonanie schodkowania skarp, pale żwirowo-cementowe ø 600, iniekcja roztworem cementowym, roboty podtorzowe - wzmocnienie podtorza poprzez stabilizację cementem, roboty podtorzowe - wzmocnienie podtorza poprzez wymianę gruntu, wypełnienie międzytorzy klińcem, kosze gabionowe, wzmocnienie nasypów przyporami z gruntu, wykonanie odwodnienia linii - montaż zbieraczy, wykonanie odwodnienia linii - montaż studni i studzienek, wykonanie odwodnienia linii - osadniki pionowe i separatory, wykonanie odwodnienia linii – pompownia,

na odcinku VIII i IX (odcinek (...)) plantowanie terenu, karczowanie, obsianie skarp z humusowaniem, darniowanie skarp, umocnienie skarp biowłókniną, zmiana sposobu odwodnienia linii.

Ponadto w dokumentacji projektowej dostarczonej po zawarciu umowy podwykonawczej zastosowano rozwiązania, które generowały znaczne koszty, które ponieść miał powód, jako podwykonawca określonego zakresu prac, odpowiadający także za materiały, choć możliwym było zastosowanie rozwiązań tańszych, odpowiadających wymaganiom programu funkcjonalno-użytkowego. Powód konsultował z projektantami część rozwiązań, jednakże ograniczało się do w zasadzie do omawiania kwestii inżynieryjnych, gdzie kwestie, wpływające na zmianę zakresu ilościowego i rodzajowego poszczególnych robót w stosunku do programu funkcjonalno-użytkowego ustalone zostały w projektach budowlanych, na które powód nie miał wpływu.

Powód informował pozwanego ad. 2 o zauważonych przez siebie różnicach i zwiększeniu zakresu ilości i rodzajów prac do wykonania

w stosunku do programu funkcjonalno-użytkowego, a od maja 2013 r., kiedy to pozwany ad. 2 zawarł z pozwanym ad. 1 umowy na roboty uzupełniające, które wiązały się z zakresami prac wykraczającymi poza te, wskazane pierwotnie w programie funkcjonalno-użytkowym, powód prowadził z pozwanym ad. 2 rozmowy, mające uchronić powoda od strat finansowych związanych ze zwiększonym – w stosunku do programu funkcjonalno-użytkowego, będącego podstawą wyceny ofertowej – zakresem prac, wynikającym z przygotowanej po zawarciu umowy dokumentacji projektowej. W szczególności odnosiło się to do prac, które w ogóle nie zostały przewidziane w programie funkcjonalno-użytkowym, a których wykonanie było konieczne dla realizacji całości inwestycji, a także do prac, których zakresy ilościowe znacznie się różniły od tych ilości, które zostały w programie funkcjonalno-użytkowym wskazane jako orientacyjne, a które stanowiły podstawę do przygotowania oferty przez potencjalnych podwykonawców. Uzgodniono, że w ramach umowy głównej, powód zgłaszał będzie pozwanemu ad. 2 ofertę na roboty wykraczające poza program funkcjonalno-użytkowy, a pozwany ad. 2 takie oferty będzie przyjmował

i zlecał prace powodowi jako dodatkowe, za dodatkowym wynagrodzeniem, albo też będzie zlecał je do wykonania innym podwykonawcom lub wykona je samodzielnie, jako że roboty, objęte różnicami, były konieczne dla wykonania całości inwestycji.

W wyniku prowadzonych rozmów powód oraz pozwany ad. 2

w obecności przedstawiciela pozwanego ad. 1 podpisali ostatecznie w dniu 14 czerwca 2013 r., podczas nieformalnego spotkania wspólne oświadczenie, w którym odnieśli się do kwestii robót wykraczających poza zakres objęty programem funkcjonalno-użytkowym w oparciu o który powód przygotował swoją ofertę.

W oświadczeniu tym wskazano, iż po zakończeniu prac projektowych może wystąpić konieczność wystąpienia do pozwanego ad. 1 z dalszymi roszczeniami związanymi z dodatkowymi, nieznanymi obecnie robotami niezbędnymi do wykonania. W takiej sytuacji, po przeprowadzeniu wymaganej procedury, zlecone przez pozwanego ad.1 roboty zlecane miały być przez pozwanego ad.2 powodowi, a zatem wolą pozwanego ad.2 było zlecanie ich wykonania powodowi. Niezależnie od powyższego, w przypadku gdy dla należytego wykonania umowy głównej, tj. zgodnie z przekazaną powodowi dokumentacją (projektami budowlanymi i wykonawczym) powstałaby konieczność wykonania robót w zwiększonej ilości lub zakresie w stosunku do ilości i zakresu określonego w programie funkcjonalno-użytkowym, pozwany ad.2 zlecić miał, a powód wykonać zlecony zakres i ilości robót wynikające z projektów budowlanych i wykonawczych przekazanych przez pozwanego ad.2, przy czym pozwany ad.2 zapłacić miał powodowi wynagrodzenie za zlecony i rzeczywiście wykonany zakres prac i robót (w części dotyczącej zwiększonej ilości lub zakresu w stosunku do wytycznych programu funkcjonalno-użytkowego, tj. w części nie wchodzącej w zakres Przedmiotu Umowy w rozumieniu Umowy Podwykonawczej) w wysokości ustalonej przez Strony w trakcie negocjacji przeprowadzonych przed rozpoczęciem wykonania powyższej części prac i robót przez powoda.

Przedstawiciel pozwanego ad. 1 – A. W. był obecny na spotkaniu, na którym podpisano oświadczenie. Przedstawiciele powoda i pozwanego ad. 2 poinformowali go wtedy, iż porozumienie dotyczy kwestii spornych umowy i dotyczy spornych prac, nieobjętych wynagrodzeniem ryczałtowym, które to prace miały być przez powoda wykonane w ramach umowy głównej za dodatkowym wynagrodzeniem.

Po podpisaniu oświadczenia powód doszedł do przekonania, iż nie ma przeszkód dla wykonywania robót koniecznych do realizacji prac, wskazanych w programie funkcjonalno-użytkowym, jako że pozwany ad. 2 zapłaci za te roboty w ramach rozliczeń zadeklarowanych w oświadczeniu z dnia 14 czerwca 2013 r.

Zwiększony w stosunku do programu funkcjonalno-użytkowego zakres ilościowy robót, przewidziany w dokumentacji projektowej, jak też prace konieczne do wykonania a nie ujęte w programie funkcjonalno-użytkowym skutkowały koniecznością poniesienia przez powoda dodatkowych nakładów rzeczowych, finansowych i czasowych na realizację umowy podwykonawczej. Okoliczności te, wraz z nieprzekazywaniem przez pozwanego ad. 2 powodowi w zadeklarowanych terminach dokumentacji projektowej i nieuzyskiwaniem w nich pozwoleń na budowę koniecznych do realizacji robót skutkowały niemożnością wykonywania przez powoda prac zgodnie z przygotowanym wcześniej harmonogramem.

Ponadto w trakcie wykonywania przez powoda prac występowały kolizje wpływające na możliwość wykonywania prac w sposób przewidziany w projektach, które to kolizje wymagały wykonania przez powoda dodatkowych w stosunku do zakresu rodzajowego i ilościowego przewidzianego w programie funkcjonalno-użytkowym robót. Powód zmuszony był bowiem do usunięcia kolizji z ciepłociągiem na stacji(...) oraz kolizji z komorą zawierającą nieczynny zawór wody, mimo że prace z tym związane nie zostały przewidziane w programie funkcjonalno-użytkowym, a usunięcie kolizji było konieczne dla umożliwienia powodowi wykonania przez niego robót zasadniczych, a tym samym terminowej realizacji umowy. W zakresie robót nieprzewidzianych co do rodzaju w programie funkcjonalno-użytkowym, koniecznych dla wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową powód dokonał w szczególności wymiany gruntu pod budowę nastawni na stacji (...), co było niezbędne z uwagi na konieczność wzmocnienia podłoża pod budynek dla zapewnienia wymaganych parametrów nośności podłoża, a bez wzmocnienia podłoża niemożliwe było prawidłowe wzniesienie konstrukcji nasypu wraz z podtorzem i nawierzchnią kolejową. Z uwagi na brak wystarczającej nośności podłoża powód dokonał również nieprzewidzianej w programie funkcjonalno-użytkowym stabilizacji cementem podłoża na odcinkach (...) oraz (...). Wymagania co do nośności określały przy tym przepisy kolejowe, w tym instrukcja (...)– Warunki (...). Powód – choć nie przewidziano tego wprost w programie funkcjonalno-użytkowym, wykonał tymczasowe wydłużenie peronu nr (...) na stacji (...), gdzie nie było to konieczne dla realizacji robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, a wynikało wyłącznie z warunku utrzymania ruchu kolejowego podczas modernizacji stacji kolejowej oraz konieczności zapewnienia jej wymaganej przepustowości i możliwości zatrzymywania się składów odpowiedniej długości i było związane z organizacją robót oraz koordynacją prac podwykonawców realizujących prace w ramach umowy głównej. Powód wykonał ponadto nowe odwodnienie na Odcinku VIII i IX (...)dla torów T1 i T2, co nie mieściło się w zakresie programu funkcjonalno-użytkowego, a konieczność jego wykonania ujawniła się po dostarczeniu powodowi projektu budowlanego i zatwierdzonego do realizacji projektu wykonawczego. Zgodnie z projektem zakres robót przewidywał wykonanie odwodnienia na odcinku (...)dla torów T1 i T2 w km. 44.600 – 54.100 przez budowę rowów odwadniających na długości 17.712 m i wzmocnienie dna rowów prefabrykowanymi korytkami typu (...)oraz budowę kilku studni i separatorów. Jednocześnie zrezygnowano z budowy drenażu objętego programem funkcjonalno-użytkowym i rozbiciem ceny ofertowej. Zgodnie

z umową podwykonawczą, w tym programem funkcjonalno-użytkowym, umowny zakres robót odwadniających poz. II. 58 Rozbicia Ceny Ofertowej ograniczony był przy tym do wykonania tylko rowu odwadniającego wraz z drenażem o długości 685 m.

Z uwagi na pojawiające się trudności powodujące opóźnienia

w wykonywaniu robót i z uwagi na rosnące koszty prac, w dniu 11 lipca 2013 r. powód oraz pozwany ad 2 zawarli aneks nr (...) do umowy podwykonawczej, w którym to aneksie zmniejszono zakres prac powierzonych powodowi do wykonania, a także wynagrodzenie ryczałtowe za te prace do kwoty 264.815.124,21 zł brutto (215.296.848,95 zł netto).

W § 3 aneksu do umowy, wyłączono z zakresu rzeczowo-finansowego umowy podwykonawczej:

odcinek VII Stacja (...)Rozdział DROGI, PRZEJŚCIA i PRZEJAZDY, poz. XI 21 Budowa przejścia dla pieszych pod torami km 42,959 na kwotę ryczałtową netto: 4.910.360,46 zł,

odcinek VII Stacja (...)Rozdział DROGI, PRZEJŚCIA

i PRZEJAZDY, poz. XI 22 Rozbudowa przejścia dla pieszych pod torami w km 43,100 na kwotę ryczałtową netto: 1.520.212,45 zł,

- odcinek VIII i IX Szlak (...)Rozdział OCHRONA ŚRODOWISKA, poz. XIII 35 Budowa przełazu wraz z płotkami naprowadzającymi umożliwiającymi migrację traszek o wymiarach

z zaleceniami (...) (wysokość 0,75 m, szerokość 1,0 m) na kwotę ryczałtową netto: 210.210,23 zł

Powód zgłaszał pozwanemu ad. 2 roszczenia o dodatkową zapłatę za wykonane roboty o zwiększonym zakresie rodzajowym i ilościowym, jednakże pozwany ad. 2 odmawiał ich akceptacji, jako że akceptacji takiej odmawiał pozwany ad. 1. Pozwany ad. 2 wskazywał przy tym, iż powód roszczenia swoje zgłasza w sposób, który nie odpowiada procedurze przewidzianej w umowie podwykonawczej, jednakże powód nie widział przesłanek ku temu, by uzasadniać roszczenia w sposób, który byłby właściwy dla ich uzasadniania w stosunkach pozwany ad. 2 (wykonawca) – pozwany ad. 1 (inwestor), gdzie umowa ich łącząca oparta była na tzw. żółtym FIDIC-u, a więc zakładała wykonanie inwestycji w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Powód natomiast miał za zadanie jedynie wykonanie robót budowlanych i w szczególności nie projektował stosowanych rozwiązań, które przyczyniały się do ilościowego i rodzajowego zwiększenia zakresu wykonywanych przez niego prac, tak więc nie mógł ich uzasadniać w ramach uzasadnienia roszczeń. Jednocześnie powód łączył roszczenia dotyczące zarówno prac wskazanych Rozbiciu Ceny Ofertowej, jak też w programie funkcjonalno-użytkowym, w zakresie przekraczającym ilości wskazane w tymże programie, jak i prac, które w ogóle nie zostały w programie funkcjonalno-użytkowym wskazane, co powodowało rozbieżności interpretacyjne po stronie pozwanych, jako, że nie wiedzieli oni, czy powód żąda zwiększenia wynagrodzenia za zmiany ilościowe prac objętych programem funkcjonalno-użytkowym i rozbiciem ceny ofertowej, czy też jedynie wynagrodzenia za prace, które wykraczały rodzajowo poza te dokumenty, składające się na umowę podwykonawczą. Pozwany ad. 2, ani też pozwany ad. 1 nie uwzględniali roszczeń dotyczących ilości prac przekraczającego ilość wskazaną w programie funkcjonalno-użytkowym, a także prac wskazanych w Rozbiciu Ceny Ofertowej uznając, że są one objęte wynagrodzeniem ryczałtowym. Jednocześnie pozwany ad. 1 oceniając to, czy roszczenia powoda dotyczą prac niewskazanych w umowie kierował się umową główną, zawartą przez siebie z konsorcjum, w skład którego wchodził pozwany ad. 2, nie zaś umową podwykonawczą zawartą przez pozwanego ad. 2 z powodem, tymczasem umowy te obejmowały zupełnie różne ryzyka. W szczególności Umowa główna obejmowała również projektowanie, a więc wszelkie ryzyka związane z tym projektowaniem, w tym także wynikające ze zwiększonego zakresu prac wynikającego z treści projektów, w stosunku do programu funkcjonalno-użytkowego, natomiast Umowa podwykonawcza obejmowała jedynie wykonanie przez powoda prac, których projektowanie leżało w zakresie obowiązków pozwanego. Strony Umowy podwykonawczej negocjowały przy tym między sobą ceny za wykonanie robót nieujętych w programie funkcjonalno-użytkowym, a koniecznych do wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową, jednakże nie mogły dojść do porozumienia w tym zakresie. Jednocześnie powód w miarę możliwości finansowych, wobec ponagleń ze strony pozwanego ad. 1, wykonywał we własnym zakresie te roboty wykraczające poza program funkcjonalno-użytkowy, które konieczne były do wykonania z uwagi na zachowanie komunikacji kolejowej, przewidzianej przy założeniu fazowości robót.

Z uwagi na to, że powód ponosił znaczne koszty związane z różnicami w zakresie robót oraz ich ilości, w stosunku do programu funkcjonalno-użytkowego, natomiast pozwany ad. 2 w dalszym ciągu negocjował z powodem zwiększenie umownego zakresu robót i zapłatę dodatkowego wynagrodzenia, przy czym negocjacje te pozostawały bezowocne, powód wezwał pozwanego ad. 2 do przedłożenia gwarancji płatności na sumę odpowiadającą wartości umowy podwykonawczej oraz roszczeń brutto powoda za wykonanie robót w zwiększonym zakresie i ilości. Wobec żądania powoda, pozwany ad. 1 zapewnił, że płatności będą dokonywane bezpośrednio przez niego oraz że przyspieszy płatności, jeżeli powód zrezygnuje z gwarancji płatności.

Ostatecznie pozwany ad. 2 uznał, że powód powinien wykonywać wszelkie prace – zarówno te, których zakres okazał się większy, aniżeli przewidziany w programie funkcjonalno-użytkowym, jak i te, które w ogóle nie zostały tam przewidziane – w ramach wynagrodzenia ryczałtowego wynikającego z zawartej z powodem umowy podwykonawczej.

Powód wzywał pozwanego ad. 2 do zlecania mu prac, potrzebnych do wykonania ogółu robót, a które nie zostały przewidziane w ogóle w programie funkcjonalno-użytkowym lub też wskazano tam zaniżoną ich ilość w stosunku do dokumentacji projektowej, albo też – alternatywnie – do wykonania tych prac przez pozwanego ad. 2 lub zlecenia ich wykonania podmiotom trzecim, celem umożliwienia powodowi wykonywania robót w dalszej części, objętej umową podwykonawczą.

W piśmie z dnia 11 grudnia 2013 r. powód zwrócił się do pozwanego ad.2, wyznaczając mu siedmiodniowy termin na potwierdzenie, czy powód ma wykonać roboty wychodzące poza zakres umowy oraz odpowiedź czy pozwany ad. 2 uzyska zgodę od zamawiającego na podwykonawstwo powoda w zakresie robót uzupełniających i dodatkowych, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że w przypadku niepodjęcia przez pozwanego ad. 2 współdziałania w tym zakresie, koniecznego do należytego wykonania umowy i terminowego jej zakończenia odstąpi od umowy. Podobnie w piśmie z dnia 3 stycznia 2013 r. powód wezwał pozwanego ad.2 aby w terminie 7 dni od daty otrzymania pisma przedstawił jednoznaczne stanowisko w zakresie tego, czy wyraża zgodę na wykonanie przez powoda robót dodatkowych i uzupełniających niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy na warunkach i za wynagrodzeniem określonym przez powoda oraz czy podejmie działania w celu uzyskania zgody pozwanego ad. 1 na podwykonawstwo powoda w zakresie robót uzupełniających i dodatkowych. W tym piśmie powód wezwał do wykonania zobowiązań wynikających z umowy pod rygorem zaprzestania wykonywania dalszych robót na kontrakcie i odstąpienia od umowy z winy pozwanego ad. 2.

Z uwagi na straty finansowe, powód podejmował z pozwanym ad. 2 rozmowy w przedmiocie możliwości rozwiązania umowy za porozumieniem stron w okresie zimowym, w którym pozwany ad. 2 mógłby znaleźć innego podwykonawcę w miejsce powoda. Pozwany ad. 2 pozostawał na stanowisku, że powód powinien wykonać całość prac, także tych różnych ilościowo i rodzajowo od tych, opisanych w programie funkcjonalno-użytkowym, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, jednakże jego przedstawiciele wraz z przedstawicielami powoda rozpoczęli czynności inwentaryzacyjne odnoszące się do prac wykonanych przez powoda.

W międzyczasie na podstawie protokołu odbioru robót nr (...)z 31 grudnia 2013 r., powód wystawił fakturę VAT nr (...), za którą nie otrzymał zapłaty. Termin płatności oznaczony został w fakturze na 35 dni roboczych od dnia otrzymania faktury przez pozwanego ad. 2 i upływał dnia 5 marca 2014 r.

Mimo braku dalszej współpracy pozwanego ad. 2 w zakresie zlecania wykonywania prac niezbędnych do prawidłowego ukończenia robót, powód wykonywał te roboty, które mimo to możliwe były do realizacji, a w tym przypadku były to roboty opisane w umowie podwykonawczej, programie funkcjonalno-użytkowym i Rozbiciu Ceny Ofertowej, realizowane w okresie od 26 grudnia 2013 r. do 17 stycznia 2014 r. Ilości oraz wartość tych prac została potwierdzona przez Inspektora nadzoru inwestorskiego S. W., a wartość ujęta została w fakturze nr (...) w dniu 31 stycznia 2014 r. Faktura wraz z protokołem zostały przekazane pozwanemu ad. 2 z 35-dniowym terminem zapłaty, jednak pozwany nie dokonał zapłaty mimo upływu terminu.

W dniu 23 stycznia 2014 r. powód oświadczył pozwanemu ad.2, że

z przyczyn leżących po stronie pozwanego odstępuje od umowy podwykonawczej w zakresie prac niewykonanych do dnia złożenia pozwanemu ad.2 tego oświadczenia. Jako przyczynę odstąpienia powód wskazał, że pozwany ad.2 nienależycie wykonywał umowę podwykonawczą poprzez niezlecanie powodowi wykonania robót dodatkowych, niezbędnych do wykonania przez niego przedmiotu umowy lub zlecenia tych prac innemu wykonawcy.

Po złożeniu pozwanemu ad. 2 oświadczenia o odstąpieniu od umowy, strony kontynuowały spisy inwentaryzacyjne, przy udziale swoich przedstawicieli oraz geodety i inżyniera kontraktu. Ostatecznie spisy inwentaryzacyjne zakończono w lutym 2014 r. Obejmowały one zakresy prac wykonanych przez powoda na odcinku IV, V (do dnia 30 stycznia 2014 r.), VII (do dnia 31 stycznia 2014 r.), II (do dnia 3 lutego 2014 r.), VIII i IX (do dnia 4 lutego 2014 r.). Dla odcinka VIII i IX kierownik budowy powoda przestał pełnić obowiązki kierownika budowy w dniu 20 lutego 2014 r. i w dniu 25 lutego 2014 r. obowiązki kierownika budowy przejął pracownik pozwanego ad.2. Analogicznie dla odcinka V kierownik budowy powoda przestał pełnić obowiązki kierownika budowy w dniu 25 lutego 2014 r. i w dniu 25 lutego 2014 r. obowiązki kierownika budowy przejął pracownik pozwanego ad.2, natomiast dla odcinka II kierownik budowy powoda przestał pełnić obowiązki kierownika budowy w dniu 20 lutego 2014 r. a w dniu 25 lutego 2014 r. obowiązki kierownika budowy przejął pracownik pozwanego ad.2.

W międzyczasie – wobec tego, iż powód zaprzestał wykonywania prac i ograniczył się do zabezpieczania tych, które wykonał do dnia złożenia pozwanemu ad.2 oświadczenia o odstąpieniu od umowy, a pozwany ad.2 bezskutecznie wzywał powoda do kontynuacji prac.

(...) Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w G. dnia 22 stycznia 2014 r. wystawiło (...) S.A. fakturę VAT nr (...) z na kwotę 34.760,29 zł tytułem kosztów obsługi laboratoryjnej - zgodnie z § 5 ust. 11 umowy podwykonawczej.

(...)Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w G. dnia 22 stycznia 2014 r. wystawiło (...) S.A. fakturę VAT nr (...)z na kwotę 103.175,91 zł tytułem część kosztów obsługi geodezyjnej - zgodnie z § 5 ust. 1 umowy podwykonawczej.

(...) Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w G. dnia 10 lutego 2014 wystawiło (...) S.A. fakturę VAT nr (...) z na kwotę 91.697,39 zł tytułem wynagrodzenie za wynajęcie powodowi oczyszczarki tłucznia typu (...) wraz z 7 wagonami (...)do wykonywania robót ziemnych na szlaku (...)).

W dniu 17 lutego 2014 r.(...)Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w G. złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu należności powoda wynikającej z faktury nr (...)z dnia 31 grudnia 2013 r. ze swoimi należnościami w wysokości 229.633,59 zł, wynikającymi z faktury VAT nr (...)z dnia 10 lutego 2014 na kwotę 91.697,39 zł (wynagrodzenie pozwanego ad. 2 za wynajęcie powodowi oczyszczarki tłucznia typu (...)wraz z 7 wagonami (...) do wykonywania robót ziemnych na szlaku (...)), nr (...) z dnia 22 stycznia 2014 r. na kwotę 34.760,29 zł (koszty obsługi laboratoryjnej, które powinny być pokryte przez powoda zgodnie z § 5 ust. 11 umowy podwykonawczej) oraz nr (...) z dnia 22 stycznia 2014 r. na kwotę 103.175,91 zł (część kosztów obsługi geodezyjnej, które zgodnie z § 5 ust. 1 umowy podwykonawczej powinny być pokryte przez powoda).

Pismem z dnia 19 lutego 2014 r. pozwany ad. 2 oświadczył powodowi, iż odstępuje od umowy podwykonawczej, a jako przyczynę wskazał nienależyte wykonanie umowy podwykonawczej przez powoda oraz zwłokę powoda w wykonaniu zobowiązań wynikających z umowy podwykonawczej. W piśmie pozwany ad.2 wyznaczył powodowi termin na sporządzenie protokołu przejęcia terenu budowy oraz protokołu inwentaryzacji dotychczas wykonanej części przedmiotu umowy podwykonawczej według stanu na dzień wygaśnięcia umowy podwykonawczej na skutek odstąpienia od niej przez pozwanego ad.2. Pozwany ad.2 wezwał również powoda do oddania całości efektów prawidłowo wykonanej części przedmiotu umowy podwykonawczej oraz wstrzymanie dalszej realizacji przedmiotu umowy podwykonawczej oraz zabezpieczenia terenu budowy.

W dniu 20 lutego 2014 r. pozwany ad. wystawił powodowi Notę księgową Nr (...) na kwotę 26.481.512,42 zł płatną

w terminie 14 dni od doręczenia tytułem kary umownej zgodnie z §8 ust. 1 lit. c) Umowy nr (...)z dnia 14.05.2013 r.

z uwzględnieniem aneksu nr (...) z 11.07.2013 r., w związku z odstąpieniem

w dniu przez (...) od Umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi (...).

W dniu 10 marca 2014 r. (...)Przedsiębiorstwo (...)sp. z o.o. z siedzibą w G. złożył powodowi Oświadczenie o potrąceniu wraz z wezwaniem do zapłaty, dokonując potrącenia:

wierzytelności (...) S.A. z siedzibą w P. objętej fakturą VAT nr (...) z dnia 31.12.2013 r. na kwotę brutto 23.844,142,06 PLN pomniejszonej o kwotę 229.633,59 PLN zgodnie z oświadczeniem

o potrąceniu (...) nr (...)z dnia 17.02.2014 r., tj.

w kwocie brutto 23.614.508,47 PLN, z wierzytelnością (...) wobec (...);

w kwocie 26.481.512,42 PLN (słownie: dwadzieścia sześć milionów czterysta osiemdziesiąt jeden tysięcy pięćset dwanaście złotych i czterdzieści dwa grosze), objętą nota księgową nr (...)z dnia 20.02.2014 r„ z tytułu kary umownej naliczonej zgodnie z §8 ust. 1 lit. c) Umowy nr (...)z dnia 14.05.2013 r. z uwzględnieniem aneksu nr (...) z 11.07.2013 r. ("Umowa"), w związku z odstąpieniem w dniu 20.02.2014 r. przez (...) od Umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi (...).

Według (...)Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o., obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej, tj. do kwoty 23.614.508,47 zł. Tym samy według (...) Sp. z o.o., wierzytelność (...) objęta fakturą VAT nr (...) z dnia 31.12.2013 r. została zaspokojona w całości.

Opierając się na spisach inwentaryzacyjnych, pozwany ad. 2 sporządził we własnym zakresie protokoły inwentaryzacyjne dla wszystkich tych odcinków w dniu 29 kwietnia 2014 r., zestawiając w nim także wady, usterki, braki i roboty pozostałe powodowi do wykonania.

Powód w trakcie realizacji umowy podwykonawczej korzystał z usług podwykonawców, przy czym nie wszystkich tychże podwykonawców zgłaszał pozwanemu ad. 2, czy pozwanemu ad. 1 w trybie przewidzianym umową podwykonawczą.

Po odstąpieniu przez powoda od umowy i wykonaniu spisu inwentaryzacyjnego, pozwany ad. 2 zlecił wykonywanie prac – w miejsce powoda – innym podwykonawcom.

W okresie od 14 maja 2013 r. do 25 listopada 2013 r. (okres, który jest objęty miesięcznymi fakturami (...)) (...)S.A. wykonało na rzecz (...) Sp. z o. następujące roboty:

I. Dla odcinka II (...).

Układy torowe. p. odg. (...)

Poz.

RCO

Dokument potwierdzający

obmiar robót przez inspektora nadzoru

Strona

akt

sądowych

Wykonanie robót ziemnych

Jakość wykonania

II. 6

(...)

z 31.10.2013 r.

Pr. (...)z 27.09.2013 r.

18.100

18.104

Roboty ziemne dla toru:

T1, dł. 65 m

T2, dł. 100 m

Prawidłowa.

Nie stwierdzono braków i usterek

Razem:

165,00

Poz.

RCO

Dokument potwierdzający obmiar robót

przez inspektora nadzoru

Strona

akt sądowych

Warstwa ochronna

z niesortu

Ułożenie geowłókniny

Ułożenie geosiatki

Jakość wykonania

II. 7

II. 8

(...)

z 31.10.2013 r.

Pr. (...)

z 01.10.2013 r.

(...)

z 31.10.2013 r.

Pr. / bez numeru /

z 01.10.2013 r.

18.113

18.117

18.120

18.134

165,00

100,00

Prawidłowa. Nie stwierdzono braków i usterek

Razem:

165,00

100,00

Poz.

RCO

Dokument potwierdzający obmiar robót przez inspektora nadzoru

Strona

akt sądowych

Oczyszczenie, uzupełnienie

i oprofilowanie podsypki

dla torów T1 i T2

Ułożenie rozjazdów nr (...)i (...)

z robotami towarzyszącymi

II.10

II. 12

(...)

z 31.10.2013 r.

(...)

z 31.10.2013 r.

18.142

18.151

165,00

kompletne

Razem:

165,00

I. Dla odcinka V Stacja (...).

Układy torowe

Poz.

RCO

Dokument potwierdzający obmiar robót przez inspektora nadzoru

Strona

akt sądowych

Rozbiórka nawierzchni torowej

II.51

(...)

z 31.10,2013 r.

18.188

Rozebrano rozjazdy 9 kpl..

((...)) wraz z usunięciem tłucznia.

Usunięto tłuczeń z wstawek międzyrozjazdowych 343,70 m.

Rozebrano tory:

Nr (...)– 2230 m

Nr (...) – 948 m

Nr(...)– 74 m

Nr (...)– 130 m

Razem 3382 m

Usunięto tłuczeń z torów: 1360 m

Kubatura i perony

Poz.

RCO

Dokument potwierdzający

obmiar robót przez inspektora nadzoru

Strona akt sądowych

Budowa nastawni na stacji (...)

X. 21

(...)

z 31.10.2013 r.

18.283

Wykonano wykop pod nastawnię

501,198 m 3.

II. Dla odcinków VIII i IX. (...).

Układy torowe. Szlak (...) Długość 5 700 m. Tor 2.

Poz.

RCO

Nr protokołu odbioru robót przez inspektora nadzoru

Strona

akt sądowych

Warstwa

ochronna

[mb]

Ułożenie

geowłókniny

[mb]

Ułożenie

geosiatki

[mb]

Jakość

wykonania

II. 56

(...) z 09.10.2013r.

18.204

1 110,00

stabilizacja

1 110,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 02.10.2013r.

18.315

750,00

150,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 18.10.2013r.

18.314

180,00

+ stabilizacja

180,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 18.10.2013r.

18.313

605,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 22.10.2013r.

18.312

265,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 24.10.2013r.

18.311

900,00

200,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 24.10.2013r.

18.310

500,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 29.10.2013r.

18.309

1 390,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 08.11.2013r.

18.308

50,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 08.11.2013r.

18.307

92,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

Razem:

5 842,00

+ 1 290,00

stabilizacji

5 842,00

350,00

Układy torowe. Szlak (...). Długość 3 800 m. Tor 2.

Poz.

RCO

Nr protokołu odbioru robót przez inspektora nadzoru

Strona

akt sądowych

Warstwa ochronna

z niesortu

[mb]

Ułożenie

geowłókniny

[mb]

Ułożenie

geosiatki

[mb]

Jakość

wykonania

II. 56

II. 57

(...) z 09.10.2013 r.

18.205

550,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 24.09.2013 r.

18.206

260,00

50,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 24.09.2013 r.

18.207

270,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 24.09.2013 r.

18.208

270,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 24.09.2013 r.

18.209

330,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 07.10.2013 r.

18.210

570,00 +

stabilizacja

570,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 07.10.2013 r.

18.211

230,00 +

stabilizacja

230,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 17.10.2013 r.

18.306

670,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 17.10.2013 r.

18305

150,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 24.10.2013 r.

18304

50,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 24.10.2013 r.

18.303

250,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 06.11.2013 r.

18.302

50,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 08.11.2013 r.

18.301

50,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 09.11.2013 r.

18.300

80,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II. 56

II. 57

(...) z 09.11.2013 r.

18.299

50,00

jw. Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

Razem:

3 830,00 +

stabilizacja

800,00

3 830,00

50,00

Układy torowe. (...). Długość 9 500 m. Tor 2.

Poz.

RCO

Nr protokołu odbioru robót przez inspektora nadzoru

Strona

akt sądowych

Wykonanie

robót

ziemnych

[mb]

Stabilizacja

robót

ziemnych

[mb]

Jakość wykonania

II.55

(...) z 13.08.2013

(...)z 12.08.2013

17.965

17.964

17.966

1 007,00

948,00

1 048,00

50,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II.55

(...) z 28.08.2013

(...) z 28.09.2013

(...) z 30.08.2013

(...) z 19.09.2013

(...) z 30.08.2013

(...) z 05.09,2013

(...) z 05.09.2013

18.056

18.057

18.058

18.059

18.055

18.054

18.053

18.052

18.051

525,00

613,00

345,00

1 950,00

383,00

528,00

448,00

217,00

194,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II.55

(...) z 09.10.2013

18.428

150,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II.55

(...) z 14.09.2013

18.429

360,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II.55

(...) z 08.11.2013

18430

20,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II.55

(...) z 03.10.2013

18.431

104,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II.55

(...) z 07.09.2013

18.432

51,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II.55

(...) z 07.10.2013

18.433

163,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II.55

(...) z 08.11.2013

18.434

40,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II.55

(...) z 08.11.2013

18.435

20,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

II.55

(...) z 09.11.2013

18.436

40,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono

braków i usterek

Razem:

9 154,00

363,00

Kubatura i perony. Odcinek (...).

Poz.

RCO

Dokument potwierdzający obmiar robót przez inspektora nadzoru.

Protokół przejęcia robót do eksploatacji

Strona

akt

sądowych

p.o. (...)

km 50.032

p.o. (...)

km 52.082

X. 26

(...)

Brak daty.

17.898

Rozbiórka peronu dwukrawędziowego

X. 27

Protokół nr (...)z

20.06.2013 r.

17.903

Budowa peronu jednokrawędziowego przy torze nieparzystym.

Humusowanie 1700 m 2.

Wykop pod ławę peronu i pochylnię 103 m 3.

Ława betonowa 42 m 3.

Ułożenie prefabrykatów

L1 227 szt.

Zasypka piaskowa 1800 m 3.

Nawierzchnia z kostki brukowej 670 m 2.

Płyta peronowa 200 m.

Wiata peronowa 2 szt.

Barierka ochronna 26 m.

X. 28

(...)

z 31.08.2013 r.

18.014

Budowa peronu jednokrawędziowego przy torze parzystym.

Wykop pod ławę 100 m 3.

Ława betonowa 42 m 3.

Ułożenie prefabrykatów

L1 200 szt.

Zasypka piaskowa 1800 m 3.

X. 28

(...)

z 31.10.2013 r.

18.527

Budowa peronu jednokrawędziowego przy torze parzystym.

Zasypka peronu z zagęszczeniem.

Ułożenie prefabrykatów L2.

Nawierzchnia z kostki brukowej.

Montaż małej architektury.

Montaż wiaty peronowej.

X. 29

(...)

Z 31.07.2013 r.

17.954

Rozbiórka peronu jednokrawędziowego na peronie (...).

X. 31

(...)

z 31.08.2013 r.

17.988

Budowa peronu jednokrawędziowego przy torze parzystym.

Wykop pod ławę peronu i pochylnię 100 m 3.

Ława betonowa 42 m 3.

Ułożenie prefabrykatów

L1 200 szt.

Zasypka piaskowa 1800 m 3.

X. 31

(...)

z 30.11.2013 r.

18.557

Budowa peronu jednokrawędziowego przy torze parzystym.

Zasypka peronu z zagęszczeniem.

Ułożenie prefabrykatów L2.

Nawierzchnia z kostki brukowej.

Montaż małej architektury.

Montaż wiaty peronowej.

Ochrona środowiska. Odcinek (...).

Poz.

RCO

Nr. protokołu odbioru przez

inspektora nadzoru

Strona

akt sądowych

Wbudowanie mat

antywibracyjnych

[mb]

Jakość

wykonania

X. 36

(...) z 06.11.2013

9814

150,00

Prawidłowa.

Nie stwierdzono braków i usterek

Razem:

150,00

W okresie od 26 listopada 2013 r. do 25 grudnia 2013 r. (okres, który jest objęty miesięczną fakturą (...)S.A. z 31.12.2013 r.) (...) S.A. wykonało na rzecz (...) Sp. z o. następujące roboty:

I. Dla odcinka II (...).

Układy torowe.

Poz.

RCO

Dokument potwierdzający obmiar robót przez

inspektora nadzoru

Strona

akt sądowych

Roboty ziemne

Roboty rozbiórkowe

nawierzchni torowej

II. 13

(...)

z 27.12.2013 r.

18.591

Wykonano roboty ziemne przy torze T1

km 7100 - 9400

II. 17

(...)

z 27.12.2013 r.

18.595

Rozebrano tor T1 na

km 9 100 - 9 400

II. 29

(...)

z 27.12.2013 r.

18.599

Rozebrano tor T1 na

km 13 800 – 15 000

II. Dla odcinka IV (...).

Układy torowe.

Poz.

RCO

Dokument potwierdzający obmiar robót przez inspektora nadzoru

Strona

akt sądowych

Roboty rozbiórkowe nawierzchni torowej

II. 39

(...)

z 27.12.2013 r.

18.603

Wybrano i wywieziono pospółkę w km

18 000 -28 000 dla jednego toru

III. Dla odcinka V Stacja (...).

Układy torowe.

Poz.

RCO

Dokument potwierdzający

obmiar robót przez inspektora nadzoru

Strona

akt sądowych

Roboty rozbiórkowe nawierzchni

Torowej

II. 41

(...)

z 27.12.2013 r.

18.607

Rozebrano tory nr (...) i (...),

w km. 28 950 – 29 300

IV. Dla odcinka VII Stacja(...).

Układy torowe.

Poz.

RCO

Dokument potwierdzający obmiar robót przez inspektora nadzoru.

Protokół przejęcia robót do eksploatacji.

Strona

akt sądowych

Budowa nawierzchni torowej

Jakość

wykonania

II. 52

(...)

z 27.12.2013 r

Protokół nr (...)

z 14.12.2013 r.

18.624

18.629

Wykonano tor główny zasadniczy: T2 dł. 1 369 m.

dobra

II. 53

II. 54

(...)

z 27.12.2013 r.

Protokół nr (...)

z 14.12.2013 r.

18.832

18.629

Wykonano tor główny dodatkowy: T4 dł. 374 m. i pozostałe z rozjazdami: (...)

dobra

Kubatura i perony.

Poz.

RCO

Dokument potwierdzający obmiar robót przez inspektora nadzoru.

Protokół przekazania robót do eksploatacji

Strona

akt sądowych

Budowa nastawni

km. 43,141

Rozbiórka peronu dwu-

krawędziowego

Budowa

peronu dwu-

krawędziowego

X.21

(...)

z 27.12.2013r.

Protokół odbioru technicznego

z 17,12,2013r.

18.642

18.646

Wykonano:

Ściany konstrukcyjne:

parteru, piętra i dachu z ociepleniem

X.23

(...)

z 27.12.2013r.

18.651

Wykonano rozbiórkę peronu nr (...),

km. 43,141

X. 25

(...)

z 27.12.2013 r.

Protokół przekazania do eksploatacji tymczasowej nr

(...)

z 13.12.2013r.

Zał. nr (...)

18.655

18.659

18.662

18.665

Wykonano

peron nr (...)w km:

42 923 – 42 953

43 186 – 43 216

42 967 – 43 186

V. Dla odcinka VIII+IX (...).

Układy torowe.

Poz.

RCO

Dokument potwierdzający obmiar robót przez inspektora nadzoru.

Protokół przejęcia robót do eksploatacji.

Strona

akt sądowych

Budowa nawierzchni torowej

Jakość

wykonania

II. 60

(...)

z 27.12.2013 r.

Protokół nr (...)

z 14.12.2013 r.

Protokół nr (...)

z 14.12.2013 r.

18.611

18.615

18.619

Wykonano tor T2

dł. 9 800 m.

Wykonano tor T2

km. 44 600 – 50 300

dł. 5 700 m.

Wykonano tor T2

km. 50 300 – 54 400.

dł. 4 100 m.

dobra

W okresie od 26 grudnia 2013 r. do 19 lutego 2014 r. (...) S.A. wykonało na rzecz (...)Sp. z o.o. następujące roboty:

I. Dla odcinka II (...)

Układy torowe.

Poz.

RCO

Dokument potwierdzający obmiar robót przez inspektora nadzoru

Strona

akt

sądowych

Rozebranie nawierzchni torowej na p.odg. (...)

Rozebranie nawierzchni torowej

odcinek (...)

Rozebranie nawierzchni torowej

odcinek (...)

(...)

II.23

(...)

z 28.01.2014 r.

(...)

z 28.02.2014 r.

18.699

18.717

Rozebrano tor T1 km 11720-12222

dł. 502 m.

Rozebrano tor T!

km 11720-12240

12445-12455

dł. 530 m.

II. 29

(...)

z 31.01.2014 r.

(...)

z 28.02.2014 r.

18.671

18.721

Rozebrano tor T1

km 12680 -13800

dł. 1120 m.

Rozebrano tor T1

km 12445 -15000

dł. 2545 m.

II. 17

(...)

z 28.01.2014 r.

(...)

z 28.02.2014 r.

17.193

Zał. nr (...)

18.713

Rozebrano tor T1, km.

11422-11720

dł. 298 m.

Rozebrano tor T1, km.

7100-11300

11450-11720

dł. 4540 m.

II. Dla odcinka V Stacja (...).

Układy torowe.

Poz.

RCO

Dokument

potwierdzający obmiar robót przez inspektora nadzoru

Strona

akt

sądowych

Rozebranie nawierzchni torowej

Wykonanie torów głównych zasadniczych

II. 41

(...)

z 31.01.2014 r.

18.675

Rozebrano tor T6

dł. 1032 m.

II. 42

(...)

z 31.01.2014 r.

18.679

Wykonano tor T1

km. 28950-29300

dł. 350 m.

III. Dla odcinka VII Stacja (...).

Kubatura i perony.

Poz.

RCO

Dokument potwierdzający obmiar robót przez inspektora nadzoru obmiar

Strona

akt

sądowych

Budowa nastawni na stacji (...)

X. 21

(...)

z 28.02.2014 r.

18.726

Wykonano stropy nad parterem i pierwszym piętrem

Zakres wykonanych przez (...) S.A. na rzecz (...)Sp. z o.o. prac został udokumentowany w protokołach odbioru poszczególnych etapów robót sporządzanych przez zespół Inżyniera Kontraktu w celu miesięcznych rozliczeń finansowych lub potwierdzeniach wykonania tzw. robót zanikających, a także protokołów komisyjnego odbioru w przypadkach, kiedy ukończony zakres robót był przekazywany do eksploatacji. Inspektor nadzoru odbierając zakres wykonanych robót, tam gdzie było to konieczne zwłaszcza w robotach związanych z budową tzw. układów torowych, brał pod uwagę inwentaryzacje geodezyjne, wyniki badań geotechnicznych i pomiarów modułów odkształcenia podłoża gruntowego opracowanych przez Instytut Badawczy (...). Ustalał procent wykonania robót, oceniał ich jakość i zgodność z zatwierdzonym projektem wykonawczym. W przypadku robót zanikających, po dokonanym pozytywnym odbiorze zapisem w dzienniku budowy zezwalał na wykonywanie kolejnej warstwy technologicznej. W robotach związanych z wykonaniem peronów i obiektów kubaturowych oceniał ich procentowe zaawansowanie i zgodność wykonania z projektem wykonawczym. Komisje odbioru, które powoływał Zamawiający w celu przejęcia ukończonych części robót do eksploatacji, również potwierdzały wykonany zakres i ilości robót. Jakość robót generalnie oceniana była przez zespół Inżyniera Kontraktu jako prawidłowa, bez braków i usterek. Jedynie w protokołach odbioru i przekazania do eksploatacji Komisje ustaliły wykazy usterek, które nie limitowały przekazania odbieranych robót Użytkownikowi.

W dniu 20 listopada 2014 r. na zlecenie (...)Sp. z o.o. złożone zgodnie z § 11 ust. 6 Umowy podwykonawczej (...) Sp. z o.o. jako uprawniony rzeczoznawca dokonał rozliczenia robót pomiędzy Stronami w oparciu o protokoły inwentaryzacji z dnia 29 kwietnia 2014 r.

W robotach budowlanych i pracach wykonanych przez (...) S.A. wystąpiły wady, nieprawidłowości i braki w następujących pozycjach opisanych w Załączniku nr (...)do „Protokołu inwentaryzacji robót budowlanych i innych czynności wykonanych przez (...) S.A. na modernizowanej linii kolejowej nr (...) na odcinku (...)” z dnia 29.04.2014 r.:

I. Odcinek nr V

(i) Pozycja nr (...), których koszt usunięcia opiewa na kwotę łączną 204.500,66 zł netto według cen rynkowych na IV kwartał 2014 r., z czego kwota w wysokości 204.500,66 zł netto dotyczy robót i prac wykonanych w okresie od dnia 26.12.2013 do dnia 20.02.2014.

II. Odcinek nr VII

(i) Pozycja nr (...), których koszt usunięcia opiewa na kwotę łączną 202.191,78 zł netto według cen rynkowych na IV kwartał 2014 r., z czego kwota w wysokości 202.191,78 zł netto dotyczy robót i prac wykonanych w okresie od dnia 26.11.2013 do dnia 25.12.2013 (tj. do za okres, który jest objęty miesięczną fakturą (...) S.A. z 31.12.2013 nr (...)),

III. Odcinek nr VIII i IX

(i) Pozycja nr (...) których koszt usunięcia opiewa na kwotę łączną 1.249.393,20 zł netto według cen rynkowych na IV kwartał 2014 r., z czego kwota w wysokości 624.696,60 zł netto dotyczy robót i prac wykonanych w okresie od dnia 14.05.2013 do dnia 25.11.2013 (tj. za okres, który jest objęty miesięcznymi fakturami (...) S.A. z następujących dat: 31.07.2013, 31.08.2013, 30.09.2013, 31.10.2013, 30.11.2013) a kwota w wysokości 624.696,60 zł netto dotyczy robót i prac wykonanych w okresie od dnia 26.11.2013 do dnia 25.12.2013 (tj. do za okres, który jest objęty miesięczną fakturą (...)S.A. z 31.12.2013 nr (...)).

Podwykonawca nie otrzymał zapłaty należnego mu wynagrodzenia w łącznej kwocie 27.668.449,75 zł z tytułu:

a) Robót wynikających z zawartej Umowy Podwykonawczej w kwocie 26.069.531,14 zł brutto, na którą składają się:

b) Robót dodatkowych w kwocie 198.789,74 zł brutto, na którą składają się:

a) Robót uzupełniających w kwocie 1.400.129,88 zł brutto, na którą składają się:

Łącznie koszt usunięcia faktycznych wad, nieprawidłowości i braków w robotach wykonanych przez Podwykonawcę według cen rynkowych na IV kwartał 2014 r. wynosi 1.656.085,64 zł netto (2.036.985,34 zł brutto), z czego:

a)kwota w wysokości 1.656.085,64 zł netto dotyczy robót i prac wykonanych w okresie od dnia 14.05.2013 r. do dnia 20.02.2014 r.,

b) kwota w wysokości 624.696,60 zł netto dotyczy robót i prac wykonanych w okresie od dnia 14.05.2013 r. do dnia 25.11.2013 r. (tj. za okres, który jest objęty miesięcznymi fakturami (...) S.A. z następujących dat: 31.07.2013, 31.08.2013, 30.09.2013, 31.10.2013, 30.11.2013),

c) kwota w wysokości 826.888,38 zł dotyczy robót i prac

d) wykonanych w okresie od dnia 26.11.2013 r. do dnia 25.12.2013 r. (tj. do za okres, który jest objęty miesięczną fakturą (...) S.A. z 31.12.2013 nr (...)),

e) kwota w wysokości 204.500,66 zł dotyczy robót i prac wykonanych w okresie od dnia 26.12.2013 r. do dnia 20.02.2014r.

Koszty usunięcia poszczególnych wad przypisane do danego okresu w cenach IV kwartał 2014 r. przedstawiają się następująco

Wada

Koszt

[zł]

W okresie 14.05.2013 - 20.02.2014

[zł]

W okresie 14.05.2013 - 25.11.2013

[zł]

W okresie 26.11.2013 - 25.12.2013

[zł]

W okresie 26.12.2013 - 20.02.2014

[zł]

Uwagi Zespołu Biegłych

Odcinek V Stacja (...)

II. Układy torowe

Konieczność wymiany szyn staroużytecznych w nowym torze nr (...) na nowe szyny zgodne z projektem

189 686,56

0,00

189 686,56

Konieczność wykonania regulacji toru nr (...) w planie i w profilu przed odbiorem końcowym

14 089,60

0,00

14 089,60

Konieczność wykonania oprofilowania pryzmy podsypki po ostatecznej regulacji toru nr (...) w planie i w profilu

724,50

0,00

724,50

RAZEM ODCINEK V

204 500,66

0,00

204 500,66

Odcinek VII Stacja (...)

II. Układy torowe

Przekroczenie wartości dopuszczalnej szerokości toru, gradientu szerokości toru i nierówności poziomych - zgodnie z wynikami z dnia 13.01.2014 i 20.01.2014 (dotyczy nowowybudowanego toru nr (...), km 42.500 - 43.130, (rozjazd (...)) - do podbicia

25 361,28

0,00

25 361,28

0,00

Konieczność rozprężenia toru nr (...) - układka i zgrzewania toru bezstykoweo wykonano poza temperaturami neutralnymi, Dotyczy nowowybudowanego toru nr (...), km 42.500 - 43.130 (rozjazd (...)) - do rozprężenia

122 540,61

0,00

122 540,61

0,00

Konieczność podbicia rozjazdów - różnica między projektowaną a rzeczywistą niweletą torów w rozjazdach (...)i (...)ponad 30 mm.

42 064,00

0,00

42 064,00

0,00

Różnice położenia toru nr(...) w stosunku do znaków regulacji dochodząca do 40 mm. Dotyczy nowo wybudowanego toru nr (...), km 42.962 - 43.260 - do podbicia

11 996,29

0,00

11 996,29

0,00

Uszkodzony łącznik międzytokowy (...) podczas podbijania toru (...)w rejonie semafora wjazdowego B

229,60

0,00

229,60

0,00

RAZEM ODCINEK VII

202 191,78

0,00

202 191,78

0,00

Odcinek VIII i IX (...)

II. Układy torowe

Przekroczenie wartości dopuszczalnej szerokości toru, gradientu szerokości toru i nierówności poziomych - zgodnie z wynikami z dnia 11.12.2014. Dotyczy nowo wybudowanego toru nr (...), km 44.600 - 54.100 - do podbicia

382 432,00

191 216,00

0,00

Biegli przyporządkowali kwotę do poszczególnych okresów w równych częściach, w związku z wykazaniem takiego właśnie procentowego zaawansowania finansowania robot wykonanych przez Podwykonawcę.

Km 48.228 tok (...) - uszkodzenie wykryte deteskopem - wymiana szyny

30 975,00

15 487,50

0,00

Km 48.228 tok (...) - uszkodzenie wykryte deteskopem – spawy

4 160,00

2 080,00

0,00

Konieczność poprawienia mocowania szyn na całej długości toru nr (...)

108 224,00

54 112,00

0,00

Doszlifować zgrzeiny szt. 28 zgodnie z protokołem odbioru zgrzein (od km 50.300 do km 54.100)

17 623,20

8 811,60

0,00

Doszlifować zgrzeiny szt. 28 zgodnie z protokołem odbioru zgrzein (od km 44.600 do km 50.300)

18 882,00

9 441,00

0,00

Konieczność regulacji toru w planie i w profilu przed odbiorem końcowym

382 432,00

191 216,00

0,00

Konieczność wykonania mechanicznego sprofilowania pryzmy podsypki po ostatecznej regulacji toru w planie i w profilu

19 665,00

9 832,50

0,00

Konieczność wykonania szlifowania szyn w torze ((...))

285 000,00

142 500,00

0,00

RAZEM ODCINEK VIII i IX:

1 249 393,20

624 696,60

0,00

RAZEM

1 656 085,64

624 696,60

826 888,38

204 500,66

Nieuiszczone na rzecz podwykonawcy wynagrodzenie w łącznej kwocie 27.668.449,75 zł pomniejszone o koszt usunięcia wad, nieprawidłowości i braków w robotach wykonanych przez podwykonawcę według cen rynkowych na IV kwartał 2014 r. w kwocie 2.036.985,34 zł brutto wynosi 25.631.464,41 zł brutto.

Stan faktyczny w przedmiotowej sprawie Sąd a quo ustalił w znacznej mierze w oparciu o zaoferowane przez strony dokumenty prywatne, stanowiące dowód tego, że osoby, które je podpisały, złożyły oświadczenia w nich zawarte (art. 245 k.p.c.), a także inne dokumenty w rozumieniu art. 243 1 k.p.c., które nie były przez strony kwestionowane co do autentyczności, a Sąd I instancji także z urzędu nie znalazł podstaw, by taką autentyczność kwestionować.

W szczególności Sądowi Okręgowemu posłużyły umowy zawarte między pozwanym ad. 1 a członkami konsorcjum, w którego skład wchodził pozwany ad. 2 (Umowa główna), a także umowa zawarta z pozwanym ad 2 przez powoda, wraz z załącznikami, a ponadto dokumentacja przedkładana przez strony oraz Inżyniera Projektu Kontraktu (...), odnosząca się do realizacji wskazanych umów oraz ich rozliczenia.

Sąd meriti miał na uwadze, iż powód kwestionował w toku postępowania protokoły z inwentaryzacji, przedstawiane przez pozwanego ad. 2 na okoliczność rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez powoda, jak też dokumenty pozwanego ad. 2 obejmujące zestawienia rzekomych wad, nieprawidłowości i braków w pracach powoda, na których to dokumentach bazowała wydana w sprawie opinia zespołu biegłych (Protokół inwentaryzacji robót budowlanych i innych czynności wykonanych przez powoda na modernizowanej linii kolejowej nr (...)na odcinku (...)” z dnia 29 kwietnia 2014 r., który to protokół zawierał – w formie załącznika – wykazy robót wykonanych przez powoda). W ocenie Sądu a quo nie zasługiwały na uwzględnienie sugestie powoda, iż podstawą ustaleń zakresu robót wykonanych przez powoda, ich wartości i jakości powinny być przejściowe świadectwa płatności, skoro dokumenty te – co wynikało już tylko z samej umowy między powodem a pozwanym ad.2, ale także z zeznań słuchanych w sprawie świadków – miały charakter jedynie poglądowy i wystawiane były na potrzeby bieżących rozliczeń. Umowa przewidywała jednak ostateczne rozliczenia w oparciu o inwentaryzację przeprowadzoną po zakończeniu robót. Ostatecznie zatem Sąd I instancji uznał wspomniane – kwestionowane przez powoda dokumenty, za jedyny materiał dowodowy dostępny w sprawie, pozwalający na możliwie najbardziej dokładne ustalenie zakresu robót wykonanych ostatecznie przez powoda na rzecz pozwanego ad.2, jak też wad i usterek występujących w tychże robotach. Świadkowie, którzy brali udział w czynnościach inwentaryzacyjnych, w tym spisach inwentaryzacyjnych oraz późniejszej ich weryfikacji wskazywali zgodnie, że same spisy sporządzano w okresie styczeń-luty 2014 r., w obecności przedstawicieli powoda, pozwanego ad. 2 oraz geodetów i ujęty tam zakres odpowiadał zakresowi prac ówcześnie wykonanemu przez powoda, gdzie celem spisu pierwotnie było oszacowanie robót pozostałych do wykonania w związku z negocjacjami stron co do ograniczenia zakresu jego prac. Spisy te były następnie aktualizowane przez przedstawiciela pozwanego ad. 2 o wskazanie wad i usterek w wykonanych pracach. Stąd też nie mogło ostać się twierdzenie powoda, iż wady i usterki w wykonanych przez niego pracach nie istniały. Zarówno bowiem ich istnienie, jak i ostateczne nieusunięcie przez powoda, potwierdzali słuchani w sprawie świadkowie, w tym świadkowie, którzy w trakcie obowiązywania między powodem a pozwanym umowy podwykonawczej uczestniczyli w czynnościach inwentaryzacyjnych po stronie powoda, , tj. M. G., B. J. i W. B., jak też po stronie pozwanego ad. 2 (K. C. i L. B.), a także wykonywali prace po zejściu powoda z budowy, jak choćby K. B..

Sąd Okręgowy miał na względzie, iż biegli dokonali merytorycznej oceny treści protokołów z inwentaryzacji w oparciu o pozostały materiał dowodowy i w robotach budowlanych i pracach wykonanych przez (...) S.A. wystąpiły wady, nieprawidłowości i braki jedynie w niektórych pozycjach opisanych w Załączniku nr (...) do „Protokołu inwentaryzacji robót budowlanych i innych czynności wykonanych przez (...) S.A. na modernizowanej linii kolejowej nr (...) na odcinku(...)” z dnia 29.04.2014 r. Biegli szczegółowo odnieśli się do każdej z tych pozycji i wskazali podstawę swoich wniosków, co zostało opisane w treści opinii i ma odzwierciedlenie w stanie faktycznym ustalonym przez Sąd a quo.

Przy czym dokumenty odnoszące się stricte do aspektów technicznych powierzonych powodowi do wykonania i wykonanych przez niego robót budowlanych nie stanowiły dla Sądu Okręgowego samodzielnych dowodów co do faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Właściwa interpretacja rzeczonych dokumentów oraz wyciągnięcie prawidłowych wniosków z ich treści wymagało uprzedniego zasięgnięcia wyjaśnień osób posiadających wiedzę specjalistyczną we właściwych dziedzinach, a więc przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, względnie zespołu biegłych lub instytutu. Dopiero ten ostatni dowód oparty na dogłębnej analizie wspomnianych dokumentów pozwalał na poczynienie ustaleń w kwestiach spornych istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Sąd meriti dokumenty te potraktował zatem jako materiał stanowiący źródło informacji o stanie faktycznym na potrzeby wydania w sprawie opinii, a także jako materiał pozwalający następnie na weryfikację wydanej w sprawie opinii w aspekcie prawidłowości przyjętych w niej podstaw faktycznych, z których następnie wywodzono wnioski.

Sąd Okręgowy uznał za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia przedłożony przez pozwanego ad.2 w załączeniu do pisma z dnia 14 lipca 2020 r. dokument oznaczony jako „Memorandum (…)” (k. 22.329 -22.331v.), stanowiący oświadczenie pełniącego w dacie sporządzenia dokumentu rolę pełnomocnika powodowej spółki R. N., co do jego poglądów na zasadność stosowanej przez powoda w niniejszej sprawie argumentacji. Pozwany ad.2 wnosił o przeprowadzenie dowodu z tegoż dokumentu na fakt „braku podstaw (...) do odstąpienia od umowy podwykonawczej”, przy czym kwestia ta ma charakter stricte prawny, podczas gdy zgodnie z zasadą iura novit curia, to Sąd samodzielnie stosuje i dokonuje wykładni prawa. Opinie poszczególnych prawników, nawet związanych ze stroną powodową, nie mają natomiast dla ocen prawnych żadnego znaczenia. Stąd też dokument należało pominąć na podstawie art. 235 ( 2) pkt 1 k.p.c., jako nieodnoszący się do faktów, a obejmujący jedynie ocenę prawną, podczas gdy przedmiotem dowodu mogą być jedynie fakty (art. 227 k.p.c.), zaś prowadzenie dowodu na okoliczność ocen tychże faktów jest niedopuszczalne.

Sąd I instancji oddalił jako spóźnione wnioski dowodowe powoda złożone na rozprawie 4 listopada 2020 r., a opisane w załączniku do protokołu z tej rozprawy. Powód powołał wtedy okoliczność rzekomego uzyskania przez pozwanego ad. 2 zaspokojenia z tytułu wad, usterek, nieprawidłowości i braków w robotach wykonanych przez powoda w ramach realizacji gwarancji należytego wykonania umowy podwykonawczej wystawionej przez ubezpieczycieli, wobec których pozwany wystąpił na drogę postępowania sądowego i uzyskał wobec nich tytuły egzekucyjne. W ocenie Sądu a quo twierdzenia i dowody w tym zakresie po pierwsze należało uznać jako spóźnione, gdyż pochodziły z okresu 2014 r. – 2017 r., a więc co najmniej 3 lata przed ich powołaniem. Ponadto dowody te nie odnosiły się w sposób szczegółowy do pozycji uznanych przez biegłych w niniejszej sprawie jako koszt usuwania wad i nieprawidłowości w pracach powoda. Trudno byłoby zatem dokonać ich weryfikacji, a gdyby taka była możliwa, to wymagałaby ona uzupełnienia opinii biegłych sporządzonej w niniejszej sprawie, co niewątpliwie miałoby wpływ na okres trwania niniejszego postępowania.

Sąd Okręgowy uznał, iż dowody te nie świadczyły o faktycznym uzyskaniu zaspokojenia należności w ramach gwarancji, a jedynie o uzyskaniu tytułów egzekucyjnych wobec wystawcy gwarancji należytego wykonania umowy. Warto tez zwrócić uwagę, iż powód nie wniósł w trybie art. 162 k.p.c. zastrzeżenia do protokołu odnośnie oddalenia tych wniosków.

Poza dowodami z dokumentów Sąd I instancji dopuścił i przeprowadził dowód z zeznań świadków J. K., P. R., J. F., K. P., W. B., M. G., B. J., M. S., T. T., M. C., M. B., M. D., A. W., P. B., K. C., L. B., K. P. (1), M. T., K. K., P. K., P. Z., D. W., M. E., S. L., D. D., S. K., M. S. (1), J. R., B. R., J. S., K. B., W. D., W. K., J. D., M. P., M. J., Z. W., D. K., M. B. (1), K. S., J. Ł., P. K. (1), G. Z., M. M., M. C. (1), J. Ś., R. S. czy K. G..

Oceniając wiarygodność zeznań świadków Sąd I instancji brał pod uwagę tę okoliczność, czy są oni aktualnie związani z którąkolwiek ze stron, co mogłoby rzutować choćby pośrednio na ich interes w korzystnym dla tejże strony rozstrzygnięciu sprawy. Ponadto Sąd meriti brał pod uwagę przy ocenie zeznań także to, czy zeznania te były wewnętrznie spójne i wzajemne niesprzeczne, a także czy korespondują z pozostałym, zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Sąd Okręgowy zważał przy tym, że każdy ze świadków zapamiętał zdarzenia, na okoliczność których zeznawał z własnej perspektywy, co wyjaśniać mogło ewentualne drobne różnice w zeznaniach, czy też nieznajomość określonych faktów przez poszczególnych świadków. Sąd a quo pomijał przy tym zeznania świadków w takim zakresie, w jakim stanowiły subiektywne oceny danych faktów, czy komunikowanie o ocenach wyrażonych przez inne osoby. Sąd dąży bowiem do ustalenia obiektywnie istniejących faktów, a oceny świadków są dla rozstrzygnięcia sprawy irrelewantne.

Pominął również Sąd Okręgowy te wypowiedzi świadków, jakie w swoim wyrazie stanowiły komunikaty o faktach, jeżeli dla ustalenia tychże faktów konieczne było uprzednie zasięgnięcie wyjaśnień osoby lub osób, dysponujących wiedzą specjalistyczną, a więc przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego lub też zespołu biegłych, który to dowód został ostatecznie w sprawie przeprowadzony. Świadkowie bowiem w swoich zeznaniach niejednokrotnie stwierdzali, co uznawać należało za kolizję robót lub które roboty – leżące ich zdaniem w zakresie prac zleconych powodowi przez pozwanego ad.2 – możliwe były do wykonania i mogły być przez powoda wykonywane mimo nie zlecenia powodowi czy też podmiotom trzecim dodatkowych prac przez pozwanego ad.2, a których to zdaniem powoda niemożność wykonania wobec braku współdziałania pozwanego ad.2 w postaci zlecenia ów dodatkowych prac przemawiała za skutecznością odstąpienia przez powoda od umowy zawartej z pozwanym. Obiektywna ocena w tym zakresie wymagała jednak tego, by uwzględniać techniki wykonania poszczególnych robót, warunki, w jakich roboty te musiały być prowadzone i wpływ tychże warunków na możliwość prowadzenia prac, a także całą złożoność robót wynikającą z projektów budowlanych i wykonawczych, w oparciu o które roboty te miały być realizowane. Tym samym nieodzownym było oparcie się przy obiektywnej ocenie wspomnianych możliwości wykonywania prac tak na szeregu technicznych dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy i informacjach o warunkach występujących w miejscu prowadzenia robót, jak i na wiedzy z zakresu sztuki budowlanej. Zeznania świadków w żaden sposób nie mogły zastąpić przy dokonywaniu ustaleń w powyższym zakresie opinii zespołu biegłych specjalistów. Sąd I instancji uwzględniał te zeznania jedynie w takim zakresie, w jakim ewentualnie wynikały z nich okoliczności prowadzenia prac i warunki, w jakich prace te musiały być prowadzone, zaś ocenę wpływu tychże okoliczności i warunków na obiektywną możliwość realizacji robót Sąd pozostawił biegłym. Z tożsamych przyczyn Sąd a quo pominął również zeznania świadków w zakresie, w jakim wypowiadali się oni o tym, które prace należało uznawać za dodatkowe w stosunku do umówionych, jak również o przyczynach opóźnień w pracach powoda. Sąd Okręgowy miał na uwadze okoliczności wynikające z zeznań świadków, jakie ich zdaniem prowadziły do tychże opóźnień, jednakże ocenę co do tego, czy rzeczywiście uznać można, że opóźnienia były skutkiem tychże okoliczności Sąd pozostawił biegłym sądowym.

Sąd meriti nie dał wiary zeznaniom K. K. w zakresie, w którym twierdziła ona, iż wszelkie prace wykonywane przez powoda mieściły się w ryczałcie i negocjacje z powodem stanowiły jedynie wyraz „dobrej współpracy”. Gdyby rzeczywiście strony podchodziły w ten sposób do różnic zakresu rzeczowego i ilościowego robót między projektami a programem funkcjonalno-użytkowym, to oczywiście zbędne byłoby uwzględnianie możliwości dodatkowych rozliczeń już na etapie zawierania umowy podwykonawczej. Zeznania K. K. w powyższym zakresie stały ponadto w sprzeczności z korespondującymi ze sobą zeznaniami takich niezwiązanych ze sobą świadków jak w szczególności M. S. (1), M. T., czy A. W., których to zeznania Sąd Okręgowy uznał za wiarygodne.

Poza powyższym Sąd a quo nie znalazł podstaw, aby odmówić wiarygodności i mocy dowodowej zeznaniom słuchanych w sprawie świadków. Zeznania te były w znakomitej większości wzajemnie zgodne i spójne, uzupełniały się wzajemnie, a także nie pozostawały w sprzeczności z treścią zebranych w sprawie dokumentów. Pozorne sprzeczności dawało się wyjaśnić wpływem na stwierdzenia świadków co do faktów, ich subiektywnych ocen o tym, jak należało oceniać dane fakty czy też zespoły faktów, lub też jak należało rozumieć określone pojęcia do których odwoływano się w zadawanych świadkom pytaniach, jednakże głębsza analiza zeznań interpretowanych łącznie pozwalała na czynienie ustaleń spójnych.

Poza dokumentami i zeznaniami świadków Sąd Okręgowy w toku postępowania przeprowadził także dowód z opinii zespołu biegłych ze Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców (SIDiR), ekspertów w zakresie realizacji umów opartych na tzw. regułach FIDIC, w tym tzw. żółtym FIDIC, na którym oparta była umowa główna, której część realizował powód, jako podwykonawca. Biegli sporządzili obszerną, kilkusetstronicową opinię bazującą na dowodach zebranych w aktach sprawy, w szczególności dokumentach w nich się znajdujących, w której to odnieśli się do okoliczności wskazanych przez Sąd meriti. Biegli szczegółowo opisywali przy tym w każdym punkcie opinii zawierającym odpowiedź na pytania sformułowane przez Sąd jako teza dowodowa, w sposób szczegółowy, metodologię, o jaką opierali się udzielając odpowiedzi, w tym w szczególności to, na czym bazowali i jakie czynności podejmowali, jak również szczegółowo wyjaśniali, w jaki sposób doszli ostatecznie do wniosków zawartych w opinii.

Sąd Okręgowy zważył przy tym, iż choć biegli w swojej opinii przesądzali, że dana praca mieściła się bądź nie mieściła się w zakresie objętym umową podwykonawczą, to nie można uznać tego za ustalanie przez nich stanu faktycznego, co do którego to ustalania w judykaturze przyjmuje się, iż nie jest to rolą biegłych, gdyż biegli powinni jedynie udzielić sądowi wyjaśnień co do okoliczności, wymagających wiedzy specjalistycznej. Sąd I instancji miał bowiem na uwadze, że o ile Sąd dysponował tekstem umowy podwykonawczej, w tym programem funkcjonalno-użytkowym i dokumentem – Rozbicie Ceny Ofertowej oraz pytaniami i odpowiedziami z przetargu przeprowadzonego przez pozwanego ad. 1, to jednak dla ustalenia tego, czy dane prace wykonane przez powoda mieściły się w zakresie umowy podwykonawczej konieczne było także odwołanie się do zasad sztuki budowlanej, a także doświadczenia biegłych w zakresie stosunków panujących przy realizacji umów, zwłaszcza z tego względu, że pozwany ad. 2 wykonywał umowę na zasadach odpowiadających tzw. żółtemu FIDIC (zaprojektuj i wybuduj), a powód – odmiennie – na zasadzie wybudowania obiektu określonego w projektach przygotowanych przez pozwanego ad. 2.

Powołaną opinię biegłych Sąd a quo w zakresie odpowiedzi udzielonych przez biegłych traktuje zatem jako podstawę własnych ustaleń faktycznych i wyciągniętych z nich wniosków.

Po wszechstronnej analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, z uwzględnieniem jego oceny, wyżej opisanej, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że powództwo w znacznej części zasługuje na uwzględnienie.

Sąd I instancji miał na uwadze, iż rozstrzygnięcie niniejszej sprawy wymagało w pierwszej kolejności ustalenia, jaki był rzeczywisty zakres umowy podwykonawczej zawartej przez powoda z pozwanym ad. 2 w dniu 14 maja 2013 r., tj. do wykonania jakich robót – zgodnie z tą umową – zobowiązany był powód. Kwestia ta miała o tyle istotne znaczenie, że w dalszej kolejności pozwalała na ustalenie, czy zlecanie przez pozwanego ad. 2 prac, co do których powód twierdził, że miały charakter dodatkowy względem tych, ujętych w umowie i których wykonanie było niezbędne dla umożliwienia powodowi realizacji przez niego robót, do jakich wykonania obligowała go zawarta z pozwanym ad.2 umowa, rzeczywiście mogło mieć – zgodnie z twierdzeniami powoda – charakter obowiązkowego współdziałania pozwanego ad. 2, jako wierzyciela, z powodem, który to brak współdziałania uzasadniać by mógł odstąpienie przez powoda od umowy zawartej z pozwanym ad. 2. To zaś, czy odstąpienie dokonane przez powoda było skuteczne w powyższym kontekście, umożliwiało przesądzenie o braku skuteczności późniejszego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, złożonego powodowi przez pozwanego ad. 2, a tym samym o nieskutecznym naliczeniu powodowi przez pozwanego ad. 2 z tytułu tegoż odstąpienia kar umownych, które to pozwany ad. 2 przedstawił do potrącenia z wynagrodzeniem powoda dochodzonym w niniejszym postępowaniu.

Nie budziło wątpliwości Sądu meriti, że Umowa podwykonawcza z dnia 14 maja 2013 r. miała charakter umowy o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c. Świadczy o tym już choćby opis przedmiotu umowy, wskazujący na charakter powierzonych prac.

Zgodnie z § 1 ust. 1 umowy podwykonawczej, jej przedmiotem było wykonanie robót budowlanych i innych czynności, których zakres wskazany jest w Rozbiciu Ceny Ofertowej Podwykonawcy dla odcinków oznaczonych: II, IV, V, VII, VIII i IX. Ponadto, zgodnie z § 1 ust. 2, przedmiot umowy określały także: umowa główna wraz z aneksami od nr (...) do nr (...)i wszelkimi innymi dokumentami stanowiącymi jego część, w tym Warunkami Ogólnymi i Warunkami Szczególnymi; b) Program Funkcjonalno – Użytkowy wraz z załącznikami; pytania i odpowiedzi do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z okresu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; harmonogram robót; oferta powoda z 20 marca 2013 r. wraz z załącznikami.

O ile zgodnie z art. 647 k.c. przedmiotem umowy o roboty budowlanej po stronie wykonawcy (podwykonawcy) jest oddanie obiektu wykonanego w sposób zgodny z projektem i zasadami wiedzy technicznej, zaś w dacie zawarcia przez powoda z pozwanym ad.2 umowy podwykonawczej z dnia 14 maja 2013 r., projekty budowlane i wykonawcze dotyczące powierzanych powodowi robót nie były gotowe i nie stanowiły załączników do umowy, będących jej integralną częścią, to w żaden sposób nie uniemożliwia to uznania umowy podwykonawczej za ważnie zawartej umowy o roboty budowlane. W judykaturze przyjmuje się, iż dostarczenie projektu i wykonanie robót na jego podstawie nie jest przedmiotowo istotnym elementem umowy o roboty budowlane [por. np. wyrok SN z dnia 17 listopada 2016 r., sygn. IV CSK 57/16; wyrok SA w Białymstoku z dnia 20 marca 2020 r., sygn. I AGa 140/18].

Jednocześnie przyjmuje się także, że jeżeli roboty objęte umową zawartą z podwykonawcą stanowią część robót budowlanych realizowanych przez wykonawcę w ramach umowy zawartej z inwestorem, to taka umowa z podwykonawcą podlega kwalifikacji identycznej jak umowa pomiędzy inwestorem a głównym wykonawcą [por. wyrok SN z dnia 17 lipca 2008 r., sygn. II CSK 112/08].

O ile bowiem – z uwagi na to, że w dacie zawarcia umowy brak było właściwych projektów – niedookreślony pozostawał szczegółowo obiekt, w tym zakres i technologia wykonania robót składający się na rezultat w postaci obiektu, o tyle nie budziło wątpliwości, że roboty rodzajowo i ilościowo określone przez powoda i pozwanego ad. 2 w programie funkcjonalno-użytkowym składać się miały na obiekt, do którego zaprojektowania i wykonania zobowiązało się względem pozwanego ad. 1 konsorcjum, w skład którego wchodził pozwany ad. 2. Umowa zawarta między powodem a pozwanym ad. 2 w szczególności w Programie Funkcjonalno-Użytkowym w sposób precyzyjny określała rodzajowo roboty, które powód zobowiązany będzie wykonać, a także wskazywała na zakres i ilość tychże robót, a wiadomym było, że tak określone roboty składać się będą na rezultat w postaci obiektu budowlanego, realizowanego przez konsorcjum, w skład którego wchodził pozwany ad. 2, na zlecenie pozwanego ad. 1, w oparciu o projekty budowlane i wykonawcze przygotowane przez pozwanego ad. 2 w ramach umowy zawartej przez wspomniane konsorcjum z pozwanym ad.1. Obowiązek przygotowania rzeczonych projektów, jako świadczenie z umowy pozwanego ad.1 z konsorcjum, a także obowiązek następczego przekazania ich powodowi stanowił zatem ujęty w art. 647 k.c. obowiązek inwestora (wykonawcy) „dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu”. Nie budziło przy tym wątpliwości Sądu I instancji, iż wykonanie przez powoda robót, podobnie jak ich wykonanie na rzecz pozwanego ad. 1 przez konsorcjum w skład którego wchodził pozwany ad. 2, odbywać się miało stosownie do wymogów ustawy – prawo budowlane, w oparciu o pozwolenie na budowę, a nad tym wykonaniem pieczę sprawował zinstytucjonalizowany nadzór i wykonanie przez powoda prac uzależnione było od przekazania mu terenu budowy (por. § 3 ust. 1 umowy).

Sąd Okręgowy miał na uwadze, iż judykaturze wskazuje się przy tym właśnie, że o tym, czy umowa ma charakter umowy o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c. decyduje ocena realizowanego zamierzenia stosownie do wymogów prawa budowlanego. Należy zatem rozważyć, czy są to prace o charakterze nie wymagającym spełnienia wymogów prawa budowlanego, czy też chodzi o prace wymagające zezwolenia budowlanego, warunkujące dopuszczenie obiektu do użytkowania, objęte specjalistycznym nadzorem inwestycyjnym [por. np. wyrok SA w Gdańsku z dnia 20 września 2016 r., sygn. I ACa 152/16; wyrok SA w Katowicach z dnia 1 marca 2016 r., sygn. V ACa 1007/15].

O ile zatem umowa zawarta przez powoda z pozwanym ad. 2 miała charakter umowy o roboty budowlane i ostatecznie rezultat prac powoda oceniany był przez pryzmat przepisów Prawa budowlanego, o tyle zakres robót powierzonych powodowi przez pozwanego ad. 2 na mocy Umowy podwykonawczej z dnia 14 maja 2013 r., objęty ceną umowną, określał stanowiący załącznik do tejże umowy Program Funkcjonalno-Użytkowy, nie zaś – jak sugerowali to pozwani – wykonane następczo po zawarciu umowy projekty budowlane i wykonawcze. Oczywistym było bowiem, że essentialia negotii umowy powoda z pozwanym ad. 2 musiały zostać przez strony ustalone już w dacie zawarcia samej umowy, a do takich przedmiotowo istotnych postanowień umowy podwykonawczej o roboty budowlane – co wynika już z treści art. 647 k.c., a także z postanowień art. 647 1 k.c., jak również nie budzi wątpliwości w judykaturze (por. np. wyrok SA w Gdańsku z dnia 16 stycznia 2014 r., sygn. V ACa 757/13) - zalicza się wynagrodzenie za wykonanie robót, przy czym sposób określenia takiego wynagrodzenia wobec nieuregulowania tej kwestii w przepisach tytułu XVI księgi III k.c., został pozostawiony stronom, które zgodnie z wyrażoną w art. 353 1 k.c. zasadą swobody umów, mogą go ukształtować według swojego uznania z ograniczeniami wynikającymi z właściwości stosunku prawnego, ustawy lub zasad współżycia społecznego [ idem]. Za mieszczący się w powyższych ograniczeniach uznać należy przy tym taki sposób ustalenia wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, w ramach którego strony ustalają między sobą rodzajowo zakres robót, jakie powód wykonywał będzie w ramach umowy, a dla każdego z tych rodzajów, w odniesieniu do przewidywanej ilości i zakresu rodzajów robót przewidują określone wynagrodzenie jednostkowe, którego to suma składa się na wynagrodzenie umowne.

Wynagrodzenie zostało w umowie podwykonawczej między powodem a pozwanym ad. 2 ustalone jako ryczałtowe, w oparciu o sumę wskazaną przez powoda w załączonym do złożonej przez niego oferty Rozbiciu Ceny Ofertowej, opracowanym na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego udostępnionego powodowi na etapie ofertowym. Oznaczało to w sposób oczywisty, że powód szacował cenę za wykonanie umowy właśnie w odniesieniu do rodzajów, zakresu i ilości praw opisanych Programie Funkcjonalno-Użytkowym i cenę tę należało odnosić właśnie do tychże rodzajów, zakresu i ilości robót, a więc jedynie rodzaje robót, ich zakresy i ilości przyjęte w oparciu o Program Funkcjonalno-Użytkowy uznać należało za objęte wynagrodzeniem ryczałtowym.

Sąd Okręgowy miał względzie, że umowa podwykonawcza w § 1 ust. 7 wprost stanowiła przy tym, iż zasady ustalania wynagrodzenia należnego powodowi z tytułu wykonania zakresu robót nieobjętych Programem Funkcjonalno – Użytkowym określać miał załącznik nr (...)do umowy (nieistniejący w dacie zawarcia umowy) i wspomniane postanowienie oczywiście wskazuje na to, iż punktem odniesienia dla ustalenia zakresu robót objętych umownym wynagrodzeniem ryczałtowym był Program Funkcjonalno-Użytkowy, zaś wszelkie roboty poza ten program wykraczające, oceniać należało jako dodatkowe.

W ocenie Sądu a quo biorąc pod uwagę pozostałe, ujawnione w sprawie okoliczności towarzyszące zawarciu umowy, jak również treść samej umowy oraz przewidziany przez strony sposób jej wykonania uznać należało, że jako roboty dodatkowe traktować należy wszystkie te, które nie zostały opisane w Programie Funkcjonalno-Użytkowym i opartym na nim Rozbiciu Ceny Ofertowej, opracowanym przez powoda na potrzeby postępowania ofertowego – tak co do rodzaju, jak i co do zakresu lub ilości.

Choć zgodnie § 5 ust. 3 umowy podwykonawczej strony postanowiły, iż nie gwarantuje się powodowi, że będzie wymagane od niego wykonanie ilości robót wskazanych w programie funkcjonalno - użytkowym i związanej z tym poszczególnej pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej, ani też że ilości nie będą się różniły w swojej wielkości od tych, które są podane w programie funkcjonalno – użytkowym, a ich niedokładność czy niewłaściwe oszacowanie w Rozbiciu Ceny Ofertowej nie miało mieć żadnego wpływu na ważność umowy zawartej w oparciu o program funkcjonalno - użytkowy i Rozbicie Ceny Ofertowej, to jednak ów zapis traktować należało jedynie jako takie zastrzeżenie, że ostatecznie roboty mogą mieć zakres lub ilość mniejszy aniżeli przyjęty we wspomnianych dokumentach, nie zaś jako postanowienie wedle którego powód obowiązany byłby do wykonania wszelkich ilości i zakresu robót opisanych rodzajowo w Programie Funkcjonalno-Użytkowym w ramach ceny kontraktowej i w ramach zobowiązania wynikającego z umowy.

Sąd I instancji zaznaczył, iż Program Funkcjonalno-Użytkowy stanowiący składową umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy powodem a pozwanym ad.2 i będący podstawą opracowania przez powoda Oferty wraz z Rozbiciem Ceny Ofertowej nie różnił się od programu, który to stosowany był kilka lat wcześniej w postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum, w skład którego wchodził pozwany ad. 2 (co wynika z porównania umów wraz z załącznikami oraz co podkreślali słuchani w sprawie świadkowie jak choćby K. P., J. K., Z. W. i P. R.), podczas gdy charakter prac powierzony temuż konsorcjum znacząco różnił się od tego, jakie prace zostały powierzone ostatecznie powodowi. Konsorcjum, w skład którego wchodził pozwany ad. 2 zawarło z pozwanym ad. 1 umowę w systemie zaprojektuj i wybuduj (opartej na tzw. żółtym FIDIC-u), natomiast pozwany ad. 2 poszukiwał, rozsyłając zapytania ofertowe, jedynie wykonawcy robót budowlanych, w oparciu o gotowe projekty, za których wykonanie zgodnie z umową główną odpowiedzialny był pozwany ad. 2. Sam powód w odpowiedzi na zapytanie ofertowe – jak podkreślała to świadek Z. W. - wyceniał prace jak dla tych w systemie „wybuduj”, w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy i Rozbicie Ceny Ofertowej, a więc skupiał się jedynie na przedstawionych dotychczas przez pozwanego ad. 2 rodzajach i zakresach robót, których wykonania pozwany oczekiwał i co do których przewidywał, że trzeba będzie je wykonać. O ile zatem w relacji umownej między pozwanym ad.1 a konsorcjum, w skład którego wchodził pozwany ad. 2, uzasadnionym byłoby przerzucenie na wykonawcę (konsorcjum) ryzyka co do ilości i zakresu robót niezbędnych do wykonania zamówienia (skoro to konsorcjum odpowiedzialne było za wykonanie projektów dotyczących realizowanych robót, to wykonując takie projekty konsorcjum samo – w granicach swobody określonych przez treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego uszczegóławiało zakres i ilość robót niezbędnych do wykonania zamówienia mając na uwadze zaproponowaną przez siebie pozwanemu ad.1 cenę umowną), o tyle obarczanie takim ryzykiem powoda, jako podwykonawcy konsorcjum, realizującym stricte roboty budowlane, nie znajdowało już żadnego uzasadnienia. Oczywistym jest bowiem, że umowa

o roboty budowlane w dacie zawarcia określać powinna wynagrodzenie jako element przedmiotowo istotny, zaś z wynagrodzeniem tym skorelowane były określone roboty. Za dopuszczalne Sąd I instancji uznał przy tym określenie z góry wynagrodzenia za roboty, których szczegółowym projektowaniem i wykonywaniem zająć się miało konsorcjum. Konsorcjum projektując roboty ze świadomością należnego za całość prac wynagrodzenia brało na siebie ryzyko opłacalności swojego świadczenia, przy czym opłacalność, wiążąca się z kosztami robót, wiązała się także ze sposobem ich zaprojektowania przez samo konsorcjum. Konsorcjum zatem – poza zakresem świadczenia wynikającym z Programu Funkcjonalno-Użytkowego, samodzielnie doprecyzowało tenże zakres znając wysokość swojego wynagrodzenia i w tym sensie nie może być mowy o tym, by umowa nie dookreślała wynagrodzenia za wykonanie obiektu. Nie sposób jednak rozciągać takiego ryzyka opłacalności na powoda, który zobowiązany był jedynie do wykonania robót budowlanych sprecyzowanych rodzajowo i co do zakresu oraz ilości w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, bazując na danych tam zawartych dla określenia swojego wynagrodzenia w granicach opłacalności, a który to nie miał żadnego wpływu na to, jak ostatecznie wykonane zostaną przez pozwanego ad. 2 projekty i jaką ostatecznie postać przybierze świadczenie konsorcjum w skład którego wchodził pozwany ad. 2.

Sąd a quo zaznaczył, że o ile wykonawca (podwykonawca) zawierając umowę o roboty budowlane bierze na siebie ryzyko takiego określenia ceny, aby wykonanie robót objętych umową było dla niego opłacalne, o tyle inwestor (generalny wykonawca), ponosi ryzyko prawidłowego oznaczenia przedmiotu świadczenia, w tym ryzyko związane z prawidłowością projektów budowlanych i wykonawczych. Skoro natomiast pozwany ad. 2 zobowiązany był do wykonania projektów, to ryzyko z tym związane obciążało go tak w stosunku do pozwanego ad. 1, który zlecił mu ich wykonanie oraz wykonanie robót w oparciu o projekty, jak w stosunku do powoda, od którego pozwany ad. 2 żądał wykonania robót rodzajowo określonych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym zgodnie z projektem. Ryzyko to dotyczyło w szczególności tego, iż zakres i ilość tych rodzajowo określonych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym robót, w przypadku realizacji prac zgodnie z opracowanymi przez siebie i dostarczonymi projektami, przekroczy wartości ujęte w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, a tym samym zakres, w ramach którego zgodnie z umową podwykonawczą powód zobowiązany był do wykonania robót.

Jak wynika z ustaleń poczynionych przez Sąd meriti, treść programu stanowiącego podstawę opracowania oferty i będącego załącznikiem do Umowy podwykonawczej nie uwzględniała zmian wynikających z częściowo przygotowanej już przez konsorcjantów, do których należał pozwany ad.2, dokumentacji projektowej, a dokumentacja ta nie została również przed zawarciem umowy przekazana osobom decyzyjnym po stronie powoda, tj. osobom uprawnionym po jego stronie do składania oświadczeń woli. Tym samym ryzyko związane z tymi zmianami, w tym skutki z nich wynikające w postaci zakresów robót niezbędnych do realizacji robót zgodnie z projektami, obciążały pozwanego ad. 2. Jak podkreślał to zespół biegłych w swojej opinii wydanej w sprawie – dopiero analiza rozwiązań przyjętych w gotowych, zatwierdzonych projektach budowlanych i wykonawczych pozwalała w istocie na pozyskanie wiedzy o tym, jaki obiekt budowlany miał ostatecznie powstać w wyniku robót, co przekładało się na możliwość ustalenia rodzaju i zakresu prac potrzebnych do jego wykonania. Sąd miał przy tym na uwadze, iż z zeznań słuchanych w sprawie świadków, jak K. C., L. B., P. Z., J. S. i P. B. wynikało, że o ile pozwany ad. 2 przekazywał powodowi dokumentację projektową „sukcesywnie”, w miarę jej opracowywania i zatwierdzania, po zawarciu umowy, o tyle powód miał dostęp do niezatwierdzonej jeszcze dokumentacji elektronicznej biura projektowego, które te projekty wykonywało i powodowi przedstawiano określone projekty w formie papierowej do akceptacji. To jednak, że projekty udostępniane były powodowi przed ich zatwierdzeniem, a zatem przed tym, jak stały się one wiążącą podstawą do wykonywania robót w sposób w nich opisany, nie mogło prowadzić do uznania, że powód jakkolwiek mógł przewidzieć ostateczny zakres robót ujęty w tychże projektach, po ich zatwierdzeniu, ani też by był jakkolwiek odpowiedzialnym za kształt projektów, w tym także by miał wpływ na ten kształt, a tym samym zakres robót niezbędnych do wykonania.

Z zeznań świadka B. J. wynikało, iż okazywanie powodowi projektów „do akceptacji” sprowadzało się w zasadzie do tego, że w przypadku, gdy pracownicy powoda zauważali w przekazywanych im projektach problemy z realizacją określonych rozwiązań projektowych, zgłaszali się do projektanta określonego rozwiązania i z nim je konsultowali, przy czym konsultacje ograniczały się do wyjaśniania określonych rozwiązań inżynieryjnych, nie polegając na wpływaniu na kształt samych projektów. Konsultacje te konieczne były przecież dla zrozumienia wprowadzonych w projektach rozwiązań, zaś rozumienie ich – konieczne dla wykonania odpowiedniej dokumentacji powykonawczej, której obowiązek sporządzenia obciążał powoda i którą wykonać powód musiał już po realizacji samych robót zgodnie z przekazanymi mu projektami. Również na potrzeby późniejszej dokumentacji powykonawczej uzasadnione było także – wskazywane przez świadków – nanoszenie przez powoda zmian w przekazanych mu projektach, tj. zmian wynikających z wykonania robót w sposób odmienny od tego, przyjętego w danym projekcie. Zmiany te znajdować musiały wyraz w dokumentacji powykonawczej, co wynika już choćby z treści art. 3 pkt 14 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zgodnie z którym przez dokumentację powykonawczą rozumieć należy dokumentację budowy z naniesionymi zmianami dokonanymi w toku wykonywania robót oraz geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi. Zeznania te korespondowały więc ze sobą oraz z treścią umowy podwykonawczej, która przewidywała nanoszenie zmian wprowadzanych w trakcie realizacji robót przez powoda

w projektach wykonawczych i przekazanie ich pozwanemu ad. 2 wraz

z podpisem Inspektora Nadzoru w celu wykonania dokumentacji powykonawczej. Uznać należało za prawdziwe twierdzenia pozwanych, iż powód konsultował z pozwanym ad. 2 (a w zasadzie jego podwykonawcami) kwestie projektowe po zawarciu umowy podwykonawczej, przy czym z zeznań świadków wynikało, iż konsultacje powoda z projektantami nie miały charakteru współprojektowania rozwiązań, jako takich, w szczególności też dlatego, że jak podkreślał to zespół biegłych sporządzających opinię w przedmiotowej sprawie – dokumentacja wykonawcza i podwykonawcza, którą konsultował powód, miała jedynie charakter uzupełniający i uszczegóławiający w stosunku do projektów budowlanych. Zespół biegłych podkreślał ponadto, że zmiana zakresu i ilości poszczególnych robót w stosunku do założeń programu funkcjonalno-użytkowego, wynikająca z projektów miała miejsce już na etapie podpisywania Umowy Podwykonawczej oraz uzgadniania projektów budowlanych, tak więc w istocie powód nie miał wpływu na zasadnicze kwestie projektowe.

Reasumując, za nieuzasadnione Sąd Okręgowy uznał sugestie pozwanego, wyrażane w ramach jego stanowiska procesowego, jakoby powód partycypować miał w ryzyku związanym z tym, jaki ostatecznie zakres prac konieczny będzie do wykonania zgodnie z projektami budowlanymi i wykonawczymi oraz że powód miał wpływ na te zakresy poprzez wpływanie na ostateczną formę projektów, skoro konsultacje powoda z projektantami nie były dla tychże projektantów w żaden sposób wiążące, sprowadzały się do sprecyzowania kwestii zastosowanych w projektach rozwiązań dla celów należytego wykonania robót, zaś poprawki nanoszone ze strony powoda odzwierciedlać miały ostateczny sposób wykonania prac na potrzeby późniejszego wykonania dokumentacji powykonawczej.

Jednocześnie w ocenie Sądu meriti nie może być mowy o tym, by strony zawierając umowę podwykonawczą, inaczej rozumiały jej postanowienia, co ewentualnie mogłoby prowadzić do wniosku o nieskutecznym zawarciu samej umowy z uwagi na brak zgodnych oświadczeń woli. Potwierdzenie, iż strony rozumiały zapisy umowy co do tego, co stanowi przedmiot robót objętych umową, w sposób wyżej już opisany, stanowią już choćby poszczególne postanowienia umowy, jak wspomniany § 1 ust. 7, z którego to wynikało, że wynagrodzenie ryczałtowe ujęte w umowie, obejmujące przecież ze swej istoty koszty wykonania wszystkich prac, niezależnie od tego, jak wysokie koszty te by się okazały po zawarciu umowy oraz że zakres robót okazałby się wyższy, niż zakładany (por. art. 632 k.c.), dotyczyło jedynie robót ujętych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym nie tylko ujętych tam rodzajowo, ale również co do zakresu. To właśnie w przypadku zwiększonego zakresu robót w stosunku do założonego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, zgodnie z § 1 ust. 7 umowy podwykonawczej ustalać należało dla powoda odrębne wynagrodzenie, na zasadach wynikających z załącznika nr (...)do umowy. To, iż załącznik ten nie istniał w dacie zawarcia umowy w żaden sposób nie pozbawia znaczenia dla wykładni umowy samego jej § 1 ust. 7. Załącznik określać miał jedynie zasady rozliczania robót wykraczających zakresem i rodzajem poza te, ujęte w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, a jeżeli strony nie doszły do porozumienia w sprawie takich zasad, należałoby dokonywać rozliczeń na zasadach ogólnie przyjętych (zasadami tymi, w przypadku robót ujętych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym rodzajowo, nie powinny być jednak zdaniem Sądu Okręgowego te, wynikające z przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, o czym w dalszej części uzasadnienia). Postanowienia te w kontekście zawartego w dniu 14 czerwca 2021 r. wspólnego oświadczenia stron przemawiają w za przyjętą przez Sąd koncepcją, iż roboty wykraczające poza zakres ujęty w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, a wykonane przez powoda w oparciu o uzupełnioną dokumentację projektową za wiedzą i bieżącą akceptacją (choćby konkludentną) pozwanych również mają swoją podstawę prawną w umowie głównej, a jedynie ich rozliczenie wymagało dodatkowych uzgodnień, zgodnie z treścią wspólnego oświadczenia stron. Nie ulega żadnych wątpliwości Sądu, iż roboty te w zakresie w jakim przez powoda zostały wykonane były akceptowane prze obu pozwanych. Nie stoi to w sprzeczności z ustaleniami, iż pozwany ad. 2) uchylał się od sformalizowania z powodem zakresu i sposobu ich rozliczenia licząc prawdopodobnie na to, iż w ten sposób wymusi na powodzie wykonywanie wszystkich tych prac w ramach wynagrodzenia ryczałtowego ustalonego w umowie podwykonaczej. W tych okolicznościach w pełni zrozumiałe jest konsekwentne wzywanie pozwanego przez powoda do wywiązania się z obowiązku współpracy i sformalizowania zakresu i rozliczenia kolejnych robót niezbędnych do wykonania prac objętych umowa podwykonawczą. Dopóki, bowiem pozwany z tego obowiązku nie wywiązywał się, dopóty powód pozostawał w niepewności co do ich rozliczenia. Nie można przy tym wyciągać ujemnych konsekwencji z pierwotnie przyjętej postawy powoda, który wykonywał kolejne takie prace, mimo niedopełnienia formalności przez pozwanego. Powód zapewniał w tym wypadku możliwość wykonania całej umowy podwykonawczej i przejawiał w stosunku do pozwanego chęć współpracy. Akceptacja przez przedstawicieli obu pozwanych robót już tak wykonanych mogła początkowo utwierdzać powoda w przekonaniu, iż strony ostatecznie rozliczą te prace, co niewątpliwie powinno było nastąpić. Brak współdziałania ze strony pozwanych w tym zakresie w pełni usprawiedliwia stanowisko powoda, który zdecydował się na zakreślenie pozwanemu ad 2. terminu wywiązania się z obowiązku współpracy pod rygorem odstąpienia od umowy.

W kontekście zgodnego rozumienia przez strony postanowień umowy, co do zakresu robót powierzonego nią do wykonania powodowi w ramach umownego wynagrodzenia ryczałtowego, Sąd I instancji miał również na względzie postanowienie § 1 ust. 5 umowy podwykonawczej. Postanowienie to rozróżniało bowiem pojęcie robót dodatkowych w rozumieniu umowy głównej, zawartej przez pozwanego ad.1 z konsorcjum w skład którego wchodził pozwany ad.2, a robót dodatkowych w rozumieniu umowy zawartej przez pozwanego ad.2 z powodem. Przewidywało ono, że w sytuacji, gdyby dla należytego wykonania umowy koniecznym okazało się wykonanie robót dodatkowych nie wchodzących w zakres przedmiotu umowy, powód przekazać miał pozwanemu ad.2 „należycie uzasadnione i udokumentowane roszczenie” dotyczące tych robót, w szczególności obejmujące kosztorys ich wykonania, które to roszczenie pozwany ad. 2 przekazać miał pozwanemu ad. 1. W sytuacji, gdyby pozwany ad. 1 uznał zgłoszone roboty za dodatkowe i zlecił ich wykonanie pozwanemu ad. 2, pozwany ad. 2 zlecić miał ich wykonanie powodowi za wynagrodzeniem zaakceptowanym przez pozwanego ad.1, jako należnym pozwanemu ad. 2 za wykonanie takich robót. Jednakże w przypadku, gdyby takie roboty pozwany ad. 1 uznał za niestanowiące robót dodatkowych w rozumieniu umowy zawartej z konsorcjum, w skład którego wchodził pozwany ad. 2, § 1 ust. 5 umowy podwykonawczej przewidywał, iż pozwany ad. 2 mimo to mógł zlecić wykonanie tych robót powodowi albo innemu podmiotowi.

Co prawda §1 ust. 5 umowy podwykonawczej uzależniał wówczas obowiązek pozwanego ad. 2 zapłaty powodowi wynagrodzenia od tego, czy następczo pozwany ad. 1 uznałby tak zlecone i wykonane roboty za dodatkowe, jednakże zastrzeżenie takie w sposób oczywisty nie mogło prowadzić do tego, by ocena, czy wspomniane roboty wykraczały poza umowę i miały charakter dodatkowy, dokonywana była post factum (po zleceniu i wykonaniu robót), subiektywnie i zależnie od woli pozwanego ad. 1. Strony we wspomnianym zapisie kwalifikowały zatem roboty jako dodatkowe, rozróżniając roboty dodatkowe w ramach stosunku między powodem a pozwanym ad. 2 oraz stosunku między pozwanym ad. 1 a konsorcjum, w skład którego wchodził pozwany ad. 2 (prace mogły mieć charakter dodatkowych nawet jeżeli nie miałyby takiego charakteru w ramach umowy między pozwanym ad. 1 a konsorcjum, w skład którego wchodził pozwany ad. 2), a jedynie w sposób sztuczny – oderwany od przesłanek obiektywnych – starały się ograniczyć prawo powoda do wynagrodzenia za takie dodatkowe roboty od tego, czy środki na to wynagrodzenie wypłaciłby konsorcjum pozwany ad. 1 uznawszy roboty za dodatkowe. Ograniczenie prawa powoda do wynagrodzenia w sposób wyżej przewidziany ocenić należało jako nieważne z mocy art. 58 § 1 i 2 k.c., jako sprzeczne z ustawą i zasadami współżycia społecznego, a dodatkowo z uwagi na to, że cel wprowadzonego ograniczenia stał w sprzeczności z naturą stosunku łączącego strony. Sprzeczność z ustawą widoczna jest już choćby przy konfrontacji treści § 1 ust. 5 umowy podwykonawczej w zakresie przewidującym wspomniane ograniczenie z art. 647 k.c., stanowiącym, iż obowiązkiem inwestora (tu wykonawcy w stosunku do powoda, jako podwykonawcy w ramach umowy o roboty budowlane) jest zapłata wykonawcy (podwykonawcy) wynagrodzenia za oddanie przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego przez tego ostatniego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej.

Sąd Okręgowy miał również na względzie, iż powszechnie akceptowaną społecznie, jako zgodna z regułami moralności, jest zasada, zgodnie z którą każdemu należy się zapłata za wykonaną pracę (czy też szerzej – wykonanie na rzecz innego podmiotu czynności prowadzących do przysporzenia po stronie tego podmiotu) – czy to zapłata wyrażająca się w konkretnej sumie ustalonej przez strony za realizację konkretnie określonych czynności w umowie, czy to zapłata za czynności, jakie prowadziły do przysporzenia po stronie innego podmiotu nawet w przypadku braku jakiejkolwiek podstawy, gdzie normatywnym wyrazem tejże zasady w ostatnim przypadku są chociażby przepisy Kodeksu cywilnego o obowiązku zwrotu korzyści bezpodstawnie uzyskanych (art. 405 k.c.). Jedynie wyjątkowo ustawodawca polski w sposób zgodny ze społecznym poczuciem moralności dopuszcza dokonywanie przysporzeń bez ekwiwalentu (czynności prawne pod tytułem darmym, jak w szczególności darowizna), jednakże w przypadku takich czynności strona dokonująca przysporzenia działa właśnie w takim celu, by przysporzenie nie było połączone z obowiązkiem świadczenia po stronie tego, na rzecz którego doszło do przysporzenia. Zdaniem Sądu a quo o takiej zaś sytuacji nie może być mowy w rozpoznawanym przypadku, gdyż w sposób oczywisty z treści umowy wynika, iż umowa podwykonawcza między powodem a pozwanym ad. 2 miała charakter umowy wzajemnej i powodowi przysługiwał ekwiwalent za wykonane roboty w postaci wynagrodzenia. Z powyższych względów, skoro strony przewidziały, że świadczenia powoda będą miały charakter wzajemnych, nie do pogodzenia ze społecznym poczuciem sprawiedliwości jest takie zastrzeżenie umowne, które z jednej strony zezwalałoby pozwanemu ad. 2 na zlecanie powodowi dodatkowych robót (wykraczających poza ustalony umową zakres, do którego to zakresu powód dostosował cenę), a jednocześnie warunkowałoby obowiązek pozwanego ad. 2 zapłaty wynagrodzenia za takie roboty od tego, czy sam otrzymałby na nie wynagrodzenie od pozwanego ad.1, co z kolei wiązało się z wyrazem woli pozwanego ad. 1, jako podmiotu trzeciego, spoza stosunku umownego łączącego powoda i pozwanego ad. 2.

Wobec wspomnianej wzajemności świadczeń w umowie podwykonawczej, jako umowie o roboty budowlane, która to wzajemność wynika z natury tegoż stosunku, postanowienia umowne warunkujące prawo powoda do otrzymania wynagrodzenia za wykonane roboty od woli osoby trzeciej stoją w rażącej sprzeczności ze wspomnianą już naturą stosunku prawnego.

Strony także po zawarciu umowy dawały wyraz tego, jak rozumieją jej postanowienia w omawianym zakresie. W szczególności wskazać tu należy na oświadczenie przedstawicieli stron z dnia 14 czerwca 2013 r., w którym to zaznaczono, że w przypadku, gdyby realizując roboty zgodnie z dokumentacją projektową (projektami budowlanymi i wykonawczymi) okazało się, że zakres potrzebny do takiej realizacji jest większy co do ilości lub zakresu określonych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, pozwany ad.2 zleci powodowi prace w ilości i zakresie potrzebnym do wykonania zaprojektowanych robót za wynagrodzeniem w wysokości ustalonej przez strony w trakcie negocjacji przeprowadzonych przed rozpoczęciem wykonania takich robót.

Nadto – jak wynikało z zeznań świadków , w szczególności J. K., P. R., J. F., M. S., B. J., W. B., K. P., M. C., M. B., M. T., A. W., P. K., M. S. (1), po zawarciu umowy podwykonawczej, wobec sukcesywnego przekazywania powodowi przez pozwanego ad. 2 projektów i ujawniania się różnic w zakresie robót (zarówno co do ilości prac wskazanych w programie funkcjonalno-użytkowym i Rozbiciu Ceny Ofertowej, jak też co do rodzaju prac, które konieczne były do wykonania w realizacji dokumentacji projektowej, a które nie były wskazywane w programie funkcjonalno-użytkowym ani w Rozbiciu Ceny Ofertowej), powód i pozwany podejmowali między sobą negocjacje co do zapłaty za roboty dodatkowe, jako nieobjęte Umową podwykonawczą. Zgodnie z zeznaniami świadek M. B. i M. D. na etapie kontraktowania pozwany ad. 2 przesyłał powodowi projekt umowy do uzgodnienia, a z projektu tego wynikało, iż zawierać on ma załącznik nr (...), który to załącznik ostatecznie nigdy nie został powodowi przekazany. Pozwany ad. 2 nawet wówczas, gdy odesłał powodowi podpisany przez siebie skan umowy, nie dołączył do niego tegoż załącznika, a zgodnie z zeznaniami świadka K. K. (pracownik pozwanego ad. 2) i P. K. (byłego prezesa zarządu pozwanego ad. 2) – strony miały wynegocjować treść tego załącznika po zawarciu umowy i takie negocjacje były prowadzone. Z kolei świadek A. W., który od lipca 2012 r. do końca 2013 r. pełnił funkcję członka zarządu pozwanego ad. 1 twierdził, że z rozmowy z przedstawicielami powoda i pozwanego ad. 2 zrozumiał, że wspólne oświadczenie powoda i pozwanego ad.2 z 14 czerwca 2013 r., miało na celu ustalenie kwestii spornych kontraktu i dotyczyło prac spornych, nie objętych ryczałtem, a które to prace miały być przez powoda wykonane w ramach realizacji umowy głównej. Świadek ten był obecny w trakcie spotkania, na którym podpisano oświadczenie, a więc powziął wiedzę o celu i treści oświadczenia niejako w chwili jego zawarcia.

Powyższe niewątpliwie świadczyło o tym, że strony w dacie zawarcia umowy oraz krótko po jej zawarciu – w dacie podpisania oświadczenia z dnia 14 czerwca 2013 r., rozumiały umowę jednolicie i zdawały sobie sprawę, iż zakres prac objęty umową i wynagrodzeniem ryczałtowym w niej przewidzianym dotyczy tylko tych robót, które zostały co do ilości i rodzaju przewidziane w stanowiącym załącznik do umowy programie funkcjonalno-użytkowym, natomiast w toku ich wykonywania, może dojść do zwiększenia tego zakresu, co spowoduje dodatkowe rozliczenia, ponad ryczałt.

Co prawda świadek M. T. – członek zarządu (...) w toku swoich zeznań twierdziła, że strony zupełnie odmiennie rozumiały umowę i podpisane w dniu 14 czerwca 2013 r. oświadczenie, jednakże powzięła ona wiedzę o treści oświadczenia na długo po podpisaniu go przez powoda i pozwanego ad. 2, a co za tym idzie nie mogła wiedzieć, jak rozumiały je strony w chwili podpisania i jej wypowiedzi sprowadzały się w tej kwestii do subiektywnych interpretacji, nieprzydatnych dla ustaleń rzeczywistego sensu oświadczeń powoda i pozwanego ad.2. Zeznania M. T. zwracały jednak uwagę Sądu a quo na inną kwestię, a mianowicie skoro M. T., która to – jak sama twierdziła - starała się pełnić między powodem a pozwanym ad.2 funkcję mediatora, pozwany w późniejszym czasie przedstawiał odmienne rozumienie podpisanego z powodem oświadczenia, sugerujące także inne aniżeli wyżej przedstawione rozumienie zapisów zawartej z powodem umowy, to w istocie interpretacja przedstawiana przez pozwanego w tymże późniejszym czasie miała charakter następczy i powstała w związku z perspektywą konieczności zapłaty powodowi dodatkowego wynagrodzenia. Nie mogło ujść tu uwadze Sądu, iż jak wskazywał A. W. – umowa zawarta przez pozwanego ad.1 z konsorcjum, w skład którego wchodził pozwany ad.2, z realizacji której (z wynagrodzenia otrzymywanego w związku ze stopniowej jej realizacją) pozwany ad.2 finansował następnie roboty wykonywane przez powoda, była niedoszacowana, w związku z czym pozwany ad. 1 liczył się także w jej ramach z koniecznością zlecania robót dodatkowych. Na etapie, w jakim pozwany ad. 2 zaczął wygłaszać twierdzenia o odmiennym rozumieniu umowy oraz oświadczenia z dnia 14 czerwca 2013 r., konsorcjum nie doszło z pozwanym ad. 1 do porozumienia w kwestii zwiększenia wynagrodzenia i zlecenia prac dodatkowych, toteż zmiana stanowiska pozwanego ad. 2 zdaniem Sądu meriti poczytywana powinna być jako taktyka nakierowana na próbę uniknięcia konieczności poniesienia w związku z realizacją niedoszacowanej umowy między pozwanym ad. 1 a konsorcjum, dodatkowych jeszcze kosztów, zmniejszających zyskowność samej umowy dla pozwanego ad. 2. Jawi się to jako tym bardziej prawdopodobne, że świadek A. W., obecny przecież przy podpisaniu oświadczenia powoda i pozwanego ad.2 w dniu 14 czerwca 2013 r., twierdził w toku zeznań, iż początkowo, w chwili jego podpisywania, strony były zgodne w rozumieniu treści oświadczenia, co potwierdzał także M. S. (1) – członek zarządu powoda w dacie podpisywania wspólnego oświadczenia. Następcze różnice sprowadzały się do tego, że pozwany ad. 2 w ocenie świadek M. T. uważał,

że oświadczenie nie wywołuje skutków prawnych w sferze rozliczeń stron, a powód – że zmienia sposób rozliczenia w oparciu o obmiary robót, co wskazuje właśnie na to, że podstawą do dalszych – ponad wynagrodzenie ryczałtowe – rozliczeń oraz przedmiotem tych rozliczeń miały być rodzaje i ilości robót nieujęte w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. M. S. (1) (członek zarządu powoda) w ramach swoich zeznań twierdził właśnie, że ryczałt wskazany w umowie podwykonawczej obejmował całość prac przy założeniu, że dokumentacja projektowa i warunki wykonywania umowy będą zgodne z programem funkcjonalno-użytkowym.

Sąd Okręgowy uznał przy tym, także w oparciu o zeznania takich świadków jak P. B., K. C., czy L. B., iż rozumienie zakresu umowy odmienne aniżeli wyżej przez Sąd zaaprobowane, zakładające, że w zakresie umowy mieściły się także roboty co do rodzaju i ilości (zakresów) nie uwzględnione w programie funkcjonalno-użytkowym, forsowane było przez stronę pozwaną (pozwanego ad.2) odpowiedzią na roszczenia kierowane do tegoż pozwanego przez powoda o zlecenie robót dodatkowych za wynagrodzeniem. Oceniając jednak zasadność tych roszczeń – co wynikało z zeznań tych ostatnich świadków – po stronie pozwanego ad. 2 nie brano pod uwagę różnic między Umową główną („zaprojektuj i wybuduj”) oraz Umową podwykonawczą („wybuduj”), w szczególności, czy dana praca ma charakter pracy dodatkowej przez pryzmat Umowy głównej. Zróżnicowanie jednak charakteru tychże umów i tym samym ryzyk spoczywających na pozwanym ad. 2 i powodzie nie dawało podstaw do tego, by roszczenia powoda oceniać przez pryzmat Umowy głównej, z czego niewątpliwie powinien sobie zdawać sprawę pozwany ad. 2, jako profesjonalista i z czego zdaniem Sądu Okręgowego zdawał sobie sprawę w dacie zawierania umowy i podpisywania późniejszego oświadczenia dotyczącego robót dodatkowych. Powyższe, następcze utożsamianie po stronie pozwanego ad. 2 w kontaktach z powodem charakteru roszczeń zgłaszanych przez powoda oraz roszczeń w rozumieniu Umowy głównej zawartej między pozwanym ad. 1, a konsorcjum, zdaniem Sądu I instancji świadczyło właśnie o tym, iż pozwany starał się unikać negatywnych konsekwencji tegoż niedoszacowania, wynikających ze sposobu, w jaki opracowano projekty budowlane i wykonawcze, starając się przerzucać to ryzyko na powoda już po zawarciu z nim umowy, w ramach której rozliczenie umówiono na innych zasadach. Wynikało to, zdaniem Sądu a quo ze wskazywanego przez wspomnianych wyżej świadków niedoszacowania kosztów realizacji umowy wynikłych z robót, jakie niezbędne były do wykonania by wykonać obiekt zgodnie z przygotowywanymi następczo projektami, za których to opracowanie odpowiadał przecież pozwany, biorąc na siebie ryzyko, że sposób wykonania zgodny z przygotowanymi przez niego projektami może generować koszty wyższe, niż zakładane na etapie przetargowym.

Ostatecznie natomiast – co wynikało z szeregu dokumentów w postaci umów zawartych między pozwanymi na wykonanie robót dodatkowych i uzupełniających (t. XXIV-XXIX, XLVIII-LIV), jak również zgodnie z zeznaniami słuchanych w sprawie świadków – pozwany ad.1 uznał w części roboty zgłoszone w ramach roszczeń przez konsorcjum, w skład którego wchodził pozwany ad. 2, za dodatkowe i uzupełniające, zlecając ich wykonanie za dodatkowym wynagrodzeniem członkom konsorcjum. Świadkowie zgodnie zeznawali, iż w zakresie tychże zleconych odrębnie przez pozwanego ad. 1 prac znajdowały się te, jakie wykonał powód poza zakresem ujętym w programie funkcjonalno-użytkowym, a zatem pozwany ad. 2 mając świadomość, że stanowią one – także zdaniem pozwanego ad. 1 – roboty dodatkowe i uzupełniające, wykraczające poza umowę, a jednocześnie pozwany ad. 1 wyrażając zgodę na ich wykonanie, całkowicie pomijał tę kwestię w relacji z powodem i w prowadzonych z nim negocjacjach. Podstawa odmowy uznania przynajmniej części roszczeń powoda, przywoływana – na co wskazywali świadkowie - przez pozwanego ad. 2, iż nie stanowią one robót dodatkowych w rozumieniu umowy głównej, okazała się zatem iluzoryczna, skoro pozwany mimo powyższego w dalszym ciągu odmawiał powodowi dodatkowego wynagrodzenia. Potwierdza to zdaniem Sądu meriti, iż pozwany – zmieniając zdanie co do tego, jak należy rozumieć umowę w stosunku do tego, jak rozumiał ją w dacie zawarcia – w istocie miał na celu jedynie uniknięcie obowiązku dodatkowej zapłaty, a więc zwiększenia kosztów, co wiązało się ze zmniejszeniem dla pozwanego korzyści płynących z realizacji umów zawartych z pozwanym ad. 1. Nie miało to jednak nic wspólnego z tym, jak pozwany rzeczywiście rozumiał zapisy umowne, skoro pozwany następczo dostosowywał to – prezentowane przez siebie - rozumienie do swoich bieżących potrzeb. O ile przy tym już stanowisko pozwanego ad. 2, wedle którego pojęcia robót dodatkowych na gruncie kontraktu głównego („zaprojektuj i wybuduj”) i umowy zawartej z powodem („wybuduj”) są tożsame, nie znajdowało jakiegokolwiek uzasadnienia, a pozwany opierał je jedynie na literalnych tekstach umów, o tyle wobec tego, że nawet pozwany ad. 1 uznał część rodzajów i zakresów robót zgłaszanych przez powoda jako wykraczające poza program funkcjonalno-użytkowy za roboty dodatkowe i uzupełniające, w istocie stanowisko pozwanego pozostawało już w całkowitym oderwaniu od umów i stanowiło wyraz starania, by zarobić na kontrakcie głównym (i kontraktach na roboty dodatkowe i uzupełniające) kosztem powoda i na jego ryzyko. Dawało się zatem zauważyć swoisty modus operandi pozwanego ad.2, który to:

początkowo nie zdając sobie do końca sprawy z realnych kosztów realizacji kontraktu głównego i nie dysponując jeszcze gotowymi i zatwierdzonymi projektami budowlanymi oraz wykonawczymi, w oparciu o które prowadzone będą następnie roboty, jakie koszty ponieść miał w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, zawiera z powodem umowę na wykonanie samych tylko robót zgodnie z przygotowywanymi projektami, przy czym z uwagi na nieznajomość rodzajów i zakresów robót niezbędnych do wykonania, zleca powodowi realizację jedynie tych rodzajów i zakresów, które oszacowane zostały w Programie Funkcjonalno-Użytkowym i jedynie dla tychże zakresów prosi o przygotowanie oferty, przewidując jednocześnie, że roboty wykraczające poza ten zakres zlecone zostaną powodowi lub innemu podmiotowi za dodatkowym wynagrodzeniem (taki mechanizm wprost przewidywała zawarta przez powoda z pozwanym ad.2 umowa),

następnie – wobec przygotowania projektów i z uwagi na potrzebę realizacji robót zgodnie z nimi, a w związku z tym, ujawnienia się potrzeby wykonania robót rodzajowo i w zakresie zwiększonym w stosunku do przewidywanego w programie funkcjonalno-użytkowym – pozwany uzależnia dodatkową zapłatę na rzecz powoda za prace wykraczające poza przewidziane w programie (uznanie robót za roboty dodatkowe lub uzupełniające) od tego, czy za takie uzna je pozwany ad.1, a tym samym – czy pozwany ad. 1 sfinansuje ich wykonanie, co pozwoli pozwanemu na zachowanie w miarę możliwości realizacji kontraktu na opłacalnym poziomie,

by w końcu, mimo tego, iż pozwany ad.1 część robót wykonywanych już przez powoda ponad zakres ujęty w programie funkcjonalno-użytkowym uznał za roboty dodatkowe lub uzupełniające w ramach kontraktu głównego i zgodził się na dodatkową zapłatę za nie – odmówić powodowi zapłaty podnosząc – na co wskazywali w szczególności świadkowie L. B. i K. C., a także K. K., P. K. – że powód nieprawidłowo zgłasza roszczenia (tj. wymawiając się od zapłaty stricte formalnymi kwestiami), albo też, że wszelkie roboty jakie przewidują projekty budowlane i wykonawcze mieszczą się w ramach umówionego

z powodem wynagrodzeniem, a tym samym – uzyskać korzyść płynącą z wykonania przez powoda tychże robót bez konieczności dzielenia się z powodem uzyskanym w związku z tymże wykonaniem wynagrodzeniem, tj. zwiększyć po swojej stronie poziom opłacalności realizowanego kontraktu, zawartego z pozwanym ad.1.

Zmiana nastawienia pozwanego ad. 2 do tego, jak rozumieć zapisy umowy zawartej z powodem niewątpliwie przemawiała zatem przeciwko uznaniu forsowanego przez niego rozumienia umowy zawartej z powodem za wiarygodny, a jednocześnie – za przyjęciem za rzeczywistego tego rozumienia, jakie ostatecznie przyjął Sąd i które zostało opisane powyżej.

Sąd Okręgowy mając na uwadze powyższe uznał, że skoro zakres robót powierzonych do wykonania powodowi przez pozwanego ad.2 na mocy umowy podwykonawczej z dnia 14 maja 2013 r. zdefiniowany został opisem zawartym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym i tylko co do tego zakresu zastosowanie znajdowało ustalone w umowie wynagrodzenie ryczałtowe, to wszelkie roboty wykraczające poza ramy Opisu Przedmiotu Zamówienia uznać należało za roboty dodatkowe, podlegające rozliczeniu niezależnemu od ceny ryczałtowej, ale w oparciu o umowę główną i konkludentną ich akceptację przez pozwanych w toku ich wykonywania. Słusznie zatem ostatecznie w swojej opinii zespół biegłych ustalił zakres prac powoda, jako umownych, w oparciu o treść zapytania ofertowego skierowanego do niego przez pozwanego ad.2 i dokumentów w postaci Rozbicia Ceny Ofertowej, programu funkcjonalno-użytkowego, pytań i odpowiedzi pozwanego ad.1 z etapu przetargu, które wygrało konsorcjum w skład którego wchodził pozwany ad.2, ramowego harmonogramu robót oraz oferty złożonej temu pozwanemu ad. 2 przez powoda, które to dokumenty stanowiły ostatecznie nie tylko podstawę szacowania przez powoda ceny umownej, lecz załączniki do umowy podwykonawczej między powodem a pozwanym ad. 2, stanowiące jej integralną część. Biegli sądowi zauważali przy tym, iż dokumentacja projektowa w postaci projektów wykonawczych w wielu przypadkach wprowadzała dodatkowe rozwiązania niezbędne dla zmodernizowania linii zgodnie z wymaganiami jednostek opiniujących i uzgadniających oraz wskutek zmian technicznych i technologicznych akceptowanych czy też wymaganych przez pozwanego ad. 1. Powyższe skutkowało właśnie znacznymi zmianami ilościowymi poszczególnych robót w stosunku do ilości przewidzianych w programie funkcjonalno-użytkowym, a konieczność ich kompleksowego wykonania w wymaganej kolejności technologicznej zmieniała warunki wykonania prac, zwiększając ich zakres. Obejmowało to również konieczność reorganizacji prowadzonych robót, zaangażowania większych zasobów lub prowadzenia prac w odmiennych warunkach atmosferycznych. Zmieniony zakres jak i ilości określone projektem wykonawczym zatwierdzonym do realizacji stanowiły jedno spójne rozwiązanie modernizowanej linii, które musiało być realizowane kolejnymi, następującymi po sobie, etapami technologicznymi. Zatem dostarczona dokumentacja projektowa skutkować musiała koniecznością wykonania przez powoda większego zakresu i związanej z tym zakresem większej ilości poszczególnych robót, niż wynikało to z programu funkcjonalno-użytkowego i Rozbicia Ceny Ofertowej umowy podwykonawczej. W szczególności odnosiło się to do zakresu i ilości robót związanych z odwodnieniem i wzmocnieniem podtorza warstwą ochronną z niesortu kamiennego ułożonego na geowłókninie na posterunku odgałęźnym (...), które to roboty ostatecznie należało wykonać na całej długości posterunku, a także robót związanych z wykonaniem torów głównych zasadniczych linii kolejowej nr (...)na stacji kolejowej (...), których modernizacja nie mogła być i nie była pierwotnie przewidziana do wykonania w ramach realizowanej Inwestycji. Biegli doszli przy tym do wniosku, że przedmiot umowy podwykonawczej mógł zostać zrealizowany wyłącznie po zleceniu robót nieprzewidzianych w programie funkcjonalno-użytkowym powodowi lub innemu podwykonawcy.

Kwestią zależną od woli pozwanego ad. 2 – co wynikało wprost z § 1 ust. 5 i 6 umowy podwykonawczej, było to, czy zleci on powodowi (lub innemu podmiotowi) wykonanie robót dodatkowych, tj. wykraczających poza zakres ujęty w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, albo też czy sam roboty te wykona.

Co oczywiste - biorąc pod uwagę § 1 ust. 5 i 6 umowy, pozwany ad.2 nie miał obowiązku zlecenia wykonania wspomnianych robót dodatkowych powodowi. Niemniej jednak, skoro były one niezbędne dla realizacji przez powoda robót objętych zawartą z pozwanym ad. 2 umową, zlecenie wykonania robót dodatkowych czy to powodowi, czy to podmiotowi trzeciemu, albo też samodzielne wykonanie tychże robót, oceniać należało jako wyraz współdziałania pozwanego ad. 2, jako wierzyciela, z powodem, jako dłużnikiem. Obowiązek takiego współdziałania wynika wprost z art. 354 § 2 k.c. i obowiązek ten należy traktować jako obowiązek kontraktowy wierzyciela. Jak wskazali biegli powód, wobec wskazanych wyżej okoliczności (że przedmiot umowy podwykonawczej mógł zostać zrealizowany wyłącznie po zleceniu robót nieprzewidzianych w programie funkcjonalno-użytkowym powodowi lub innemu podwykonawcy), nie miał de facto możliwości realizacji przedmiotu umowy podwykonawczej na warunkach i w zakresie uzgodnionym w ofercie powoda z dnia 19 marca 2013 r.

W ocenie Sądu a quo, w przedstawionych powyżej okolicznościach, pismo powoda z dnia 11 grudnia 2013 r., w którym powód wyznaczył pozwanemu ad. 2 siedmiodniowy termin na potwierdzenie, czy powód ma wykonać roboty wychodzące poza zakres umowy oraz odpowiedź czy pozwany ad. 2 uzyska zgodę od zamawiającego na podwykonawstwo powoda w zakresie robót uzupełniających i dodatkowych, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że w przypadku niepodjęcia przez pozwanego ad. 2 współdziałania w tym zakresie, koniecznego do należytego wykonania umowy i terminowego jej zakończenia odstąpi od umowy, spełniało wymogi określone w art. 491 k.c. Jednostronne oświadczenia woli tłumaczyć należy tak, jak to przewiduje art. 65 § 1 k.c. - jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

Jak już wyżej zaznaczano, w przypadku robót ujętych rodzajowo

w Programie Funkcjonalno-Użytkowym stanowiącym załącznik do umowy podwykonawczej zawartej przez powoda z pozwanym ad.2, roboty takie w zakresie wykraczającym poza ten, ujęty w programie nie powinny podlegać rozliczeniu na zasadach właściwych dla bezpodstawnego wzbogacenia.

W przypadku tychże robót nie może być bowiem mowy o tym, by ich wykonanie nie miało podstawy prawnej, skoro strony wykonanie takie (co do rodzaju prac) uwzględniły w umowie, zaś w przypadku, gdyby zakres lub ilość robót wykraczały poza te, ujęte w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, strony ustaliły, że roboty wykonane ponad taką ilość i zakres objęte będą dodatkowym – poza tym, określonym w umowie ryczałtowo na konkretną kwotę – wynagrodzeniem. Choć literalnie umowa przewidywała, że zasady rozliczeń takich robót określać będzie załącznik nr (...)do umowy, który to załącznik nie istniał w dacie jej zawarcia, nie oznacza to, że do wspomnianych rozliczeń nie znajdą zastosowania pozostałe postanowienia umowy, w szczególności zaś jej § 5 ust. 2, zgodnie z którym wartość robót opisanych rodzajowo w danej pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej określały właśnie ceny i stawki zawarte w tymże Rozbiciu łącznie ze wszystkimi wydatkami i kosztami, które mogą być niezbędne przy wykonywaniu i dla wykonania opisanych robót, wraz ze wszystkimi tymczasowymi robotami

i instalacjami, które mogą być konieczne, oraz wszelkim ryzykiem, odpowiedzialnością i zobowiązaniami. Co istotne, w zakresie ustalonym przez biegłych pozwani zaakceptowali roboty wykonane przez powoda, co w kontekście powołanych postanowień umownych, pozwala uznać te roboty za wynikające ze stosunku prawnego.

W odniesieniu do zarzutów pozwanych co do braków i nieprawidłowości w robotach wykonanych przez powoda, które to wpływać miałyby na obniżenie wynagrodzenia należnego powodowi za ich wykonanie, Sąd Okręgowy podzielił zdanie biegłych, iż za wady, nieprawidłowości i braki robót budowlanych i prac wykonanych przez powoda nie można było uznać wskazywanych w „Protokole inwentaryzacji robót budowlanych i innych czynności wykonanych przez (...) S.A. na modernizowanej linii kolejowej nr (...) na odcinku (...)” z dnia 29 kwietnia 2014 r. braku protokołów przekazania materiałów z rozbiórki, braku kart przekazania odpadów z rozbiórki, braku wyników badań fizyko-chemicznych wybranej podsypki kwalifikujących ją jako materiał staroużyteczny bądź odpad, braku Aprobat Materiałowych, braku kopii Certyfikatów Zgodności, braku Opisu załączonych DZ partii materiałów zabudowanych, braku protokołu naprawy geokraty w strefie przejściowej, braku dokumentów materiałowych, braku protokołu potwierdzającego naprawę uszkodzonej warstwy ochronnej jako, że w ogóle nie dotyczyło to braków robót budowlanych i prac wykonanych przez powoda. Powodowi należało jednak, zgodnie z opinią biegłych, przypisać wady, nieprawidłowości i braki w robotach budowlanych i pracach przez niego wykonywanych opisane w Tabeli (...) Opinii, wymienione w opisanym powyżej stanie faktycznym. Biegli szczegółowo odnieśli się do takiej kwalifikacji wad i kosztu ich usunięcia w Tabelach (...) Opinii z powołaniem się na stosowną dokumentację.

Sąd I instancji miał na uwadze, iż zespół biegłych, w zakresie ustalenia czy istniały wady, nieprawidłowości i braki robót budowlanych i prac wykonanych przez (...)S.A., a jeśli to jaki był koszt ich usunięcia, odnosił się tylko i wyłącznie do wad, usterek, braków i robót do wykonania wykazanych w Załączniku nr (...)w tabelach podpisanych przez inż. S. W. – inspektora nadzoru, czyli w tabelach na kartach 7105, 7106, 7107 jako najbardziej wiarygodnych i znajdujących potwierdzenie w postaci podpisu osoby z zespołu Inżyniera, a więc Personelu Zamawiającego. Następnie biegli zweryfikowali zasadność kwalifikacji poszczególnych pozycji z tego załącznika jako wady, nieprawidłowości i braki. Przyczyny takiego ujęcia wyjaśniono na k. 154-155 Opinii.

Zespół Biegłych zwrócił uwagę na fakt, iż w Przejściowych Świadectwach Płatności Inżynier w każdym przypadku potwierdzał prawidłowość wykonanych robót oraz, że nie wykazał istnienia wad w odbieranych robotach. Niemniej jednak, zdaniem Zespołu Biegłych należało się odnieść merytorycznie do wykazów wad, usterek, braków i robót do wykonania wskazanych w Załączniku nr (...), biorąc pod uwagę fakt, iż roboty wykonywane przez Podwykonawcę były systematycznie odbierane i eksploatowane.

Na podstawie Załączników nr (...)do „Protokołu inwentaryzacji robót budowlanych i innych czynności wykonanych przez (...) S.A. na modernizowanej linii kolejowej nr(...)na odcinku (...)” z dnia 29.04.2014 r. a także wystawionego przez Inżyniera PŚP nr (...)października 2014 r. za okres od 25 maja 2013 do 19 października 2014 r, Zespół Biegłych sporządził własną tabelę (Tabele (...) k-156-172 Opinii) uwzględniającą zakres wykonanych przez Podwykonawcę robót oraz wady, usterki w robotach wykonanych oraz braki i roboty do wykonania. W kolumnie „Uwagi Zespołu Biegłych” biegli zawarli komentarze do poszczególnych pozycji wykazu wad, usterek, braków i robót do wykonania wskazanych w Załączniku nr (...).

W oparciu o powołaną powyżej treść opinii biegłych Sąd Okręgowy uznał, iż łącznie koszt usunięcia wad, nieprawidłowości i braków w robotach wykonanych przez Podwykonawcę według cen rynkowych na IV kwartał 2014 r. wynosi 1.656.085,64 zł netto tj. 2.036.985,34 zł brutto (k. 21.936-21-938). Sąd meriti przyjął przy tej wycenie ceny rynkowe na IV kwartał 2014 r. kierując się datą ostatnich dokumentów podsumowujących zakres prac wykonanych przez powoda, a uznanych przez biegłych za wiarygodne, w tym wystawionym przez Inżyniera PŚP nr (...) października 2014 r. Dodatkowo Sąd I instancji miał na uwadze, iż zgodnie z § 11 ust. 5 i 6 Umowy podwykonawczej w przypadku odstąpienia od umowy, prawidłowo wykonana i przyjęta przez pozwanego ad. 1 i pozwanego ad. 2 część robót stanowiących przedmiot umowy miała zostać rozliczona pomiędzy stronami w oparciu o stan zaawansowania prawidłowo wykonanych i przejętych przez pozwanego ad. 1 i pozwanego ad. 2 robót wchodzących w zakres przedmiotu umowy oraz o ceny wskazane w kosztorysie ofertowym, a w przypadku gdyby rozliczenie nie było możliwe na zasadach określonych wyżej, wynagrodzenie należne za wykonanie robót wchodzących w zakres przedmiotu umowy zostanie określone przez rzeczoznawców wskazanych przez pozwanego ad. 2. Pozwany w niniejszej sprawie uruchomił tę procedurę, uzyskując w dniu 20 listopada 2014 r. wykonane przez prywatnego rzeczoznawcę rozliczenie robót pomiędzy stronami (k. 4073- 4095), jednak z uwagi na spór stron konieczna stała się weryfikacja tego rozliczenia przez powołany w niniejszej sprawie zespół biegłych sądowych.

Dalej Sąd meriti miał na względzie, iż zespół biegłych w swojej opinii sporządzonej na potrzeby sprawy wskazywał – odwołując się do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jak również oceniając okoliczności towarzyszące realizacji robót przez powoda – że na budowie występowało co najmniej kilka przyczyn, które wpływały na opóźnienia w realizacji prac w stosunku do harmonogramów, przy czym nie sposób było w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego uznać, że bezpośrednimi przyczynami opóźnień miały być okoliczności zależne od powoda. W szczególności nie sposób było stwierdzić, że wobec istnienia wielu innych przyczyn wpływających na opóźnienia, wskazywanych przez świadków, brak potencjału powoda miał znaczenie zasadnicze. Kontekst, w jakim wypowiadali się świadkowie K. C., L. B., P. B., K. K., P. K. wskazywał na to, iż wspominany „brak potencjału” był w ich ocenie zagrożeniem dla terminowej realizacji umowy w obliczu już istniejących opóźnień, a zatem nie sposób określić, czy w przypadku, gdyby jedynym czynnikiem był „brak potencjału”, to do takich opóźnień by dochodziło. Zespół biegłych, którzy przygotowywali opinię w przedmiotowej sprawie zwracał przy tym uwagę, że terminową realizację umowy podwykonawczej uniemożliwiały przede wszystkim opóźnienia w otrzymaniu dokumentacji wykonawczej, wejścia na plac budowy, brak możliwości realizacji przedmiotu umowy podwykonawczej w pierwotnym zakresie i konieczność realizacji robót na warunkach i w zakresie wynikającym z dokumentacji projektowej (a więc w zakresie znacząco szerszym).Okoliczności te wpływały przy tym na konieczność poniesienia przez powoda dodatkowych nakładów rzeczowych, finansowych i czasowych, co w kontekście twierdzeń świadków o tym, że powód nie posiadał odpowiedniego potencjału (rzeczowego i osobowego) dla terminowej realizacji umowy poddaje w wątpliwość to, czy za taką sytuację, w warunkach wykonywania umowy podwykonawczej w ogóle można obarczać wina powoda.

Podobnie Sąd a quo miał wątpliwości co do tego, czy powoda obarczać można było za zaistniałe ostatecznie w trakcie wykonywania robót kolizje. Jak wskazywali na to świadkowie K. P. i W. B. – powód przeprowadzał wizję lokalną na terenie inwestycji, natomiast zgodnie z twierdzeniami W. B., który za wizję taką był odpowiedzialny wedle zeznań K. P. – ograniczało się to do sfilmowania przez pracownika powoda terenu budowy z perspektywy jadącego pociągu. Choć w świetle doświadczenia życiowego taka wizja terenu inwestycyjnego niewątpliwie uznana musi zostać za niewystarczającą, to świadkowie P. R., K. P. i W. B. wskazywali zgodnie na to, że ograniczenia w tym zakresie stawiał krótki termin, jaki powód miał na przygotowanie oferty (10 dni), w którym to terminie dokonana musiałby zostać także wizja lokalna. Biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe nie sposób było wykonać dokładnych oględzin całego terenu, na którym miałyby być prowadzone prace. Jak wskazywał na to K. P., powód miał z poprzedniego przetargu organizowanego przez pozwanego ad. 1 na roboty w systemie „zaprojektuj i wybuduj” informacje dotyczące inwestycji, tj. – poza programem funkcjonalno-użytkowym, także zdjęcia obrazujące stan torów na odcinkach objętych ostatecznie pracami w ramach umowy podwykonawczej, zanieczyszczenie i gatunek tłucznia, niemniej jednak w świetle doświadczenia życiowego kolizje możliwe byłyby do przewidzenia – z uwagi na ich charakter – dopiero po otrzymaniu przez powoda dokumentacji projektowej, gdyż dopiero wtedy powód powziął wiedzę w jaki sposób będzie wykonywał konkretne prace i mógł był ocenić, czy na danym wycinku robót takie kolizje mogą wystąpić. Świadkowie wskazując na charakter kolizji, jakie występowały, zwracali przy tym uwagę, że mogły one zostać odkryte dopiero na etapie wykonywania robót, jako że dotyczyły choćby niezinwentaryzowanej infrastruktury podziemnej, której powód obiektywnie rzecz biorąc nie miał czasu poszukiwać przed złożeniem oferty i zawarciem umowy, ani też – w ocenie Sądu – obowiązku poszukiwać, skoro jego obowiązki sprowadzały się jedynie do wykonania robót zgodnie z dostarczanymi przez pozwanego ad. 2 projektami.

Powyższe pozwalało Sądowi Okręgowemu dojść do przekonania, że nawet jeżeli niektóre z czynników wpływających na terminowość robót związane były z osobą powoda, to jednak nie były one decydujące dla powstania opóźnień lub też nie wynikały z jego winy.

Oceniając żądanie pozwu w rozszerzonym zakresie Sąd oparł się

w całości na opinii biegłych, którzy odnosili się szczegółowo do prac, za które powód domagał się zapłaty w zakresie obejmującym rozszerzenie powództwa, każdorazowo analizując, czy prace te mieściły się w programie funkcjonalno-użytkowym i były konieczne do wykonania dla realizacji umowy podwykonawczej, w tym w szczególności do prac polegających na usuwaniu kolizji z ciepłociągiem na stacji (...), usuwaniu kolizji z komorą zawierającą nieczynny zawór wody, prac związanych z wymianą gruntu, tymczasowym wydłużeniem peronu nr(...) w Ż., stabilizacji cementem podłoża na odcinku (...), regulacją toru T.1 w s. (1), a także do kwestii zasadności żądania zapłaty za przestoje w pracy oczyszczarki torowej.

Zespół biegłych przygotowujących na potrzeby przedmiotowej sprawie opinię ostatecznie zakwestionował w ogóle zasadność użycia przez powoda oczyszczarki tłucznia (...), wskazując, że w warunkach terenowych możliwe było wykorzystanie innego rozwiązania technologicznego, przy czym świadek K. P. w toku zeznań wskazywał, że w oparciu o dostępną sobie dokumentację zdjęciową z uprzedniego postępowania przetargowego organizowanego przez pozwanego ad. 1 powód miał wiedzę na temat warunków terenowych wykonywania pracy. To powód wybierał urządzenia, którymi wykonywać będzie prace już w trakcie ich realizacji (a więc po zawarciu umowy) i przed najęciem oczyszczarki tłucznia mógł zweryfikować, czy jej zastosowanie będzie najlepszym z punktu widzenia ekonomiki rozwiązaniem, gdzie ostatecznie takim rozwiązaniem się nie okazało, na co wskazywali także świadkowie K. C. i L. B.. Tym samym, zdaniem Sądu I instancji, nie sposób było uznać, iżby koszty związane z zastosowaniem wspomnianego urządzenia i czasem, w jakim powód zmuszony był go używać w związku z warunkami terenowymi na których wykonywał roboty (w tym przestojami), nie stanowiły ryzyka powoda w ramach umowy zawartej z pozwanym ad.2, a więc że koszty związane z użyciem wspomnianego urządzenia powinny zostać powodowi zwrócone. W tym zakresie roszenie powoda Sąd uznał zatem za nieuzasadnione.

Ostatecznie Sąd meriti za zespołem biegłych przyjął następujące rozliczenia dochodzonych przez powoda roszczeń za podstawę orzeczenia:

Opierając się na analizie wszystkich roszczeń, dokonanej przez zespół biegłych w oparciu o zgromadzoną w sprawie dokumentację i fachową wiedzę, niezbędną do oceny zasadności tych roszczeń, Sąd Okręgowy z roszczeń opisanych przez powoda literami od A do I, ostatecznie uznał za uzasadnione jedynie przedstawione powyżej należności.

Jak to już Sąd a quo podnosił na wstępie rozważań, treść opinii jest na tyle wyczerpująca, jasna i szczegółowa, iż nie ma podstaw do jej podważania. Ewentualne wątpliwości zostały w ocenie Sądu I instancji wyjaśnione podczas szczegółowych wyjaśnień ustnych do opinii złożonych na rozprawie w dniu 6 marca 2019 r. oraz w stanowisku pisemnym biegłych datowanym również na 6 marca 2019 r. Zauważyć tu wypada, iż na tej rozprawie pełnomocnicy nie składali już wniosków o uzupełnienie tego dowodu.

Podtrzymując stanowisko, iż wszystkie roszczenia powoda w stosunku do pozwanego ad. 1, uznane przez Sąd meriti w niniejszym postępowaniu za słuszne mają swe źródło w umowie podwykonawczej z dnia 14 maja 2013 r., co pozwala uznać za ich podstawę prawną wspomniany już wcześniej art. 647 k.c. Odnośnie roszczeń zasądzonych od pozwanego ad. 1 podstawą prawną będzie w art. 647 1 § 5 k.c. (w brzmieniu obowiązującym na dzień zawarcia umowy stanowiącej podstawę żądania pozwu - umowy podwykonawczej w dniu 14.05.2013 r.). Jak bowiem stanowił art. 12 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (Dz. U. poz. 933 z późn. zm.), który wprowadzał obecne brzmienie przepisu art. 647 1 k.c. - do umów o roboty budowlane zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę na podstawie takich umów stosuje się art. 647 1 ustawy, o której mowa w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym.

W myśl tego przepisu w umowie o roboty budowlane zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Zgodnie z § 2 tego przepisu do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Natomiast w myśl § 5 tego przepisu, zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. W świetle tych postanowień nie budziło wątpliwości Sądu I instancji, iż przesłanką solidarnej odpowiedzialności inwestora jest wyrażenie przez niego zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą, która to zgoda może być wyrażona przez określone zachowanie się nakierowane na taki skutek bądź przez milczenie przejawiające się niezgłoszeniem przez inwestora w terminie sprzeciwu lub zastrzeżeń do umowy z podwykonawcą lub jej projektu.

Co istotne, zgoda ta nie stanowi przesłanki ważności umowy wykonawcy z podwykonawcą, lecz jedynie warunkuje solidarną odpowiedzialność inwestora za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy.

Jednocześnie przepis ten przypisuje milczeniu inwestora sens równoznaczny z dorozumianym wyrażeniem zgody, bowiem z przypadku nie zajęcia przez inwestora stanowiska w tym przedmiocie, przyjmuje się, że inwestor wyraził zgodę. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia z dnia 28 czerwca 2006 r. (sygn. akt III CZP 6/08, OSNC 2008, nr 11, poz. 121), podkreślił, że krótki termin wynoszący 14 dni na podjęcie przez inwestora decyzji determinuje konieczność oparcia zgody obejmującej ryzyko zapłaty na pełnym rozeznaniu przez inwestora przesłanek faktycznych, bowiem powinien mieć pełne szczegółowe rozeznanie postanowień podmiotowych i przedmiotowych umowy zawieranej przez wykonawcę z podwykonawcą, jeżeli z jego zachowania chce się wywodzić zgodę, której skutkiem jest solidarna odpowiedzialność względem podwykonawcy.

Sąd Okręgowy miał na uwadze, że okolicznością bezsporną jest, iż powód wprost został zaakceptowany przez inwestora - pozwanego ad. 1 jako podwykonawca robót objętych umową podwykonawczą z dnia 14 maja 2013 r. Jak już wcześniej wspomniano, przedstawiciel inwestora powziął też wiedzę o treści wspólnego oświadczenia stron z dnia 14 czerwca 2013 r. bezpośrednio w dniu jego zawarcia, następnie dokonywał akceptacji i odbioru robót wykonywanych przez powoda. Z pozwanym ad. 2 pozwany ad. 1 zawarł też umowy uzupełniające obejmujące te roboty, co szczegółowo przeanalizowali biegli i co Sąd uwzględnił już we wcześniejszych rozważaniach. Podtrzymując zatem stanowisko, iż wszystkie uwzględnione przez Sąd roboty mają swoje źródło w umowie podwykonawczej, o której wiedzę miał pozwany ad. 1, Sąd I instancji na podstawie art. 647 1 § 5 k.c. w konsekwencji zobligowany był przyjąć solidarną odpowiedzialność pozwanego ad. 1 za zasądzone zobowiązania pozwanego ad.2.

Przyjmując umowną odpowiedzialność pozwanego ad.2 i ustawową pozwanego ad. 1, Sąd Okręgowy uznał jednocześnie za niesłuszne żądanie ewentualne powoda z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia. Tę bowiem rozpatrywać by należało jedynie w sytuacji uznania, iż żądania pozwu nie znajdują podstaw w umowie podwykonawczej.

W oparciu o powyższą analizę przedstawionego wcześniej stanu faktycznego Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, iż nieuiszczone na rzecz podwykonawcy wynagrodzenie w łącznej kwocie 27.668.449,75 zł pomniejszone o koszt usunięcia wad, nieprawidłowości i braków

w robotach wykonanych przez podwykonawcę według cen rynkowych na IV kwartał 2014 r. w kwocie 2.036.985,34 zł brutto wynosi 25.631.464,41 zł brutto.

Uznając natomiast za skuteczne odstąpienie powoda od umowy podwykonawczej Sąd a quo przesądził bezskuteczność wypowiedzenia tej umowy złożonego przez pozwanego ad. 2, jako późniejszego. Tym samym roszczenia pozwanego z tytułu kar umownych przedstawione do potrącenia z dochodzonymi w niniejszym postępowaniu wierzytelnościami również uznać należało za nieuzasadnione i w konsekwencji wszelkie dowody na ich istnienie za zbędne. Wobec nie wykazania przez pozwanego posiadania wierzytelności z tytułu kar umownych w stosunku do powoda, która mogłaby zostać potrącona z wierzytelnością powoda dochodzoną w toku niniejszego postępowania, podniesiony przez pozwanego zarzut potrącenia nie zasługuje na uwzględnienie w świetle art. 498 § 1 k.c., zgodnie z którym to przepisem, gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelnością drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub innym organem państwowych, jest istnienie wierzytelności, która nadawały się do potrącenia.

W tych okolicznościach, tylko na marginesie, Sąd meriti wskazał, iż w pełni słuszne jest stanowisko powoda wyrażone w załączniku do protokołu rozprawy z dnia 4 listopada 2020 r. odnośnie konieczności miarkowania kar umownych, gdyby doszło do uznania wypowiedzenia pozwanego za skuteczne. Powód zasadnie powołał się na okoliczności świadczące o nielojalnym potraktowaniu go przez pozwanego ad. 2 na etapie zawierania umowy podwykonawczej i w toku jej wykonywania, co Sąd a quo szerzej opisał już we wcześniejszej części rozważań. Taka postawa niewątpliwie ma znaczenie przy stosowaniu instytucji miarkowania kar umownych.

Odnośnie pozostałych (poza karami umownymi) należności przedstawionych przez pozwanego oświadczeniem z dnia 17 lutego 2014 r. do potrącenia z należnością powoda wynikającą z faktury nr (...)z dnia 31 grudnia 2013 r. tj. należności w łącznej wysokości 229.633,59 zł, wynikających z faktur VAT: nr (...) z dnia 10 lutego 2014 na kwotę 91.697,39 zł, nr (...) z dnia 22 stycznia 2014 r. na kwotę 34.760,29 zł oraz nr (...) z dnia 22 stycznia 2014 r. na kwotę 103.175,91 zł, wobec treści umowy łączącej powoda z pozwanym ad.2 oraz udokumentowania ich powołanymi fakturami i mając na uwadze okoliczność, iż powód w żaden sposób nie wypowiedział się co do ich zasadności, Sąd Okręgowy uznał je za udowodnione. Tym samym za skuteczne Sąd I instancji uznał potrącenie tych wierzytelności w łącznej wysokości 229.633,59 zł dokonane oświadczeniem z dnia 17 lutego 2014r., przy czym na skutek omyłki Sąd nie uwzględnił tego w ostatecznym rozliczeniu zawartym w niniejszym wyroku.

Reasumując, Sąd Okręgowy na podstawie art. 647 k.c. i 647 1 k.c. oraz przy zastosowaniu art. 491 k.c. i art. 498§1 k.c. w oparciu o fachową weryfikację biegłych i treść sporządzonych przez nich opinii z dochodzonej przez powoda kwoty łącznej w wysokości 34.423.902,42 zł, zasądził od pozwanych kwotę 25.631.464,41 zł oddalając powództwo w pozostałym zakresie wyrokiem uzupełniającym, co oznacza wygraną powoda w części 74%.

Oceniając żądanie odsetek ustawowych za opóźnienie, Sąd I instancji oparł się na obowiązujących przepisach kodeksu cywilnego, zgodnie z którymi sam fakt opóźnienia dłużnika w spełnieniu świadczenia pieniężnego daje wierzycielowi prawo do żądania odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi (art. 481 § 1 k.c.).

W przedmiotowej sprawie termin spełnienia świadczenia

w uwzględnionej kwocie 23.844.142,06 zł był ściśle oznaczony w fakturze VAT nr (...)z 31 grudnia 2013 r. – dla pozwanego ad. 2 i wezwaniu do zapłaty z dnia 6 marca 201 r. dla pozwanego ad. 1. Sąd zasądził więc od pozwanych od tej kwoty ustawowe odsetki od dnia 6 marca 2014 r. do dnia 31 marca 2015 r., a za dalszy okres odsetki ustawowe za opóźnienie w związku ze zmianą regulacji art. 481 k.c. obowiązującą od dnia 1 stycznia 2016 r. Odnośnie kwoty 1.652.257,18 zł Sąd meriti uwzględnił termin płatności w oznaczony w fakturze nr (...)w dniu 31 stycznia 2014 r. na 5 maja 2014 r. i zasądził ustawowe odsetki od dnia 6 maja 2014 r. do dnia 31 marca 2015 r., a za dalszy okres odsetki ustawowe za opóźnienie w związku ze zmianą regulacji art. 481 k.c. obowiązującą od dnia 1 stycznia 2016 r. W pozostałej części Sąd zasądził ustawowe odsetki od dnia następnego po dniu doręczenia pozwanym rozszerzonego powództwa tj. od 1 kwietnia 2016 r. , zgodnej z żądaniem powoda.

W ustalonym powyżej stosunku (74%/36%) Sąd Okręgowy na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c. rozdzielił koszty procesu należne stronom. I tak:

Koszty procesu poniesione przez powoda, uwzględnione przez Sąd:

TYTUŁ

KWOTA

Opłata od pozwu

100.000 zł

Koszty zastępstwa procesowego

28.800 zł

Zaliczka na poczet wynagrodzenia biegłych

10.000 zł

Zaliczka na poczet wynagrodzenia biegłych

35.000 zł

Zaliczka na poczet stawiennictwa świadka

500 zł

SUMA

1473 zł

174.300 x 74 % = 128.982 zł

Koszty procesu poniesione przez pozwanego (...)Sp. z o.o., uwzględnione przez Sąd:

TYTUŁ

KWOTA

Koszty zastępstwa procesowego

28.800 zł

Zaliczka na poczet wynagrodzenia biegłych

10.000 zł

Zaliczka na poczet wynagrodzenia biegłych

35.000 zł

SUMA

873 zł

73800 x 26% = 19.188 zł

Koszty procesu poniesione przez pozwanego (...)S.A. uwzględnione przez Sąd:

TYTUŁ

KWOTA

Koszty zastępstwa procesowego

28.800 zł

Zaliczka na poczet wynagrodzenia biegłych

10.000 zł

Zaliczka na poczet wynagrodzenia biegłych

35.000 zł

SUMA

873 zł

73800 x 26% = 19.188 zł

Koszty zastępstwa procesowego w niniejszej sprawie wyliczone zostały na podstawie § 6 pkt 7 w zw. z § 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu w zw. z § 21 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz na podstawie § 6 pkt 7 w zw. z § 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w zw. z § 21 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. Sąd wziął pod uwagę niezbędny nakład pracy pełnomocników, a także charakter sprawy i wkład pracy w przyczynienie się do jej wyjaśnienia i rozstrzygnięcia. Trzeba bowiem zauważyć, iż sprawa była bardzo obszerna i wielowątkowa. Dotyczyła inwestycji ogromnych rozmiarów. Sama dokumentacja zajmowała ok. 100 tomów akt. W sprawie przeprowadzono kilkanaście wielogodzinnych rozpraw. Opinia zespołu biegłych sporządzana była ponad rok czasu i dodatkowo uzupełniana. Biegli składali także wyjaśnienia na rozprawie. Pełnomocnicy wielokrotnie zajmowali stanowiska zarówno na piśmie jak i na rozprawach. Podstawę zasądzenia tej opłaty stanowi stawka minimalna określona w powołanych przepisach, która na dzień wniesienia pozwu w niniejszej sprawie wynosiła 7.200 zł. Opłata ta nie może być wyższa niż sześciokrotna stawka minimalna ani przekraczać wartości przedmiotu sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe kryteria Sąd Okręgowy, uwzględniając stanowiska pełnomocników stron, przyznał im czterokrotność tej stawki. Ostatecznie natomiast zasądzone zostały należności wynikające ze stosunkowego rozkładu kosztów, co opisane zostało powyżej.

Zgodnie z przedstawionymi powyżej danymi oraz stosunkowym rozdziałem, łączne koszty procesu należne powodowi wynoszą 128.982 zł, a pozwanym po 19.188 zł. Różnica tych kwot wynosi 90.606 zł na korzyść powoda (128.982 zł - 19.188 zł - 19.188 zł). Taką też kwotę zasądził od pozwanych na rzecz powoda w punkcie II wyroku.

Na wydatki sądowe powstałe w niniejszej sprawie składają się koszty wynagrodzenia biegłych oraz koszty stawiennictwa świadków według następujących zestawień:

Koszty SIDIR

Data postanowienia/zarządzenia

Przyznana kwota

10 maja 2018

40.000 zł

31 października 2018

95.300 zł

22 marca 2019

15.081,70 zł

22 marca 2019

300 zł

22 marca 2019

210 zł

22 marca 2019

210 zł

9. kwietnia 2019

300 zł

PLN 15.52

Koszty świadków

Świadek

Data postanowienia

Przyznana kwota

J. F.

20 sierpnia 2015 r.

515,45 zł

K. P.

20 sierpień 2015 r.

280 zł

K. P.

20 sierpnia 2015 r.

300 zł

K. P.

20 sierpień 2015 r.

81,26 zł

J. K.

20 sierpnia 2015 r.

578,37 zł

M. B.

16 grudzień 2015 r.

85,60 zł

M. D.

16 grudzień 2015 r.

501,58 zł

A. W.

16 grudzień 2015 r.

379,40 zł

M. C.

29 grudzień 2015 r.

498,17 zł

D. D.

8 kwiecień 2016 r.

48 zł

D. D.

8 kwiecień 2016 r.

81,26 zł

S. K.

8 kwiecień 2016 r.

48 zł

S. K.

8 kwiecień 2016 r.

81,06 zł

M. E.

8 kwiecień 2016 r.

30,50 zł

S. L.

8 kwiecień 2016 r.

48 zł

S. L.

8 kwiecień 2016 r.

81,26 zł

P. Z.

8 Kwiecień 2016 r.

521,24 zł

D. W.

8 kwiecień 2016 r.

323 zł

K. P. (1)

9 maj 2016 r.

618,49 zł

M. J.

4 sierpień 2016 r.

610,13 zł

J. S.

4 sierpień 2016 r.

575,03 zł

M. B. (1)

4 lipiec 2017 r.

90 zł

Z. W.

19 lipiec 2017 r.

360 zł

Z. W.

19 lipiec 2017 r.

82,31 zł

G. Z.

19 lipiec 2017 r.

415,20 zł

M. B. (2)

17 listopada 2017 r.

392,40 zł

W. T.

17 listopada 2017 r.

630 zł

PLN82.56

Suma kosztów sądowych

TYTUŁ

KWOTA

Świadkowie

8255,71

Biegli

151.401,70

SUMA

8808

Biorąc pod uwagę powyższe dane, koszty wynagrodzenia biegłych oraz koszty stawiennictwa świadków należne Skarbowi Państwa, które nie zostały pokryte przez zaliczki uiszczone przez strony Sąd a quo wyliczył według powyższych zestawień w następujący sposób:

Koszty sądowe powstałe

159.657,41 zł

Uiszczone zaliczki

-135.500 zł

1181 zł

24157,41 x 74% = 17.877 zł

24157,41 x 26% = 6.281 zł

W punkcie III sentencji wyroku Sąd Okręgowy kierując się również zasadą stosunkowego rozdziału kosztów nakazał zatem ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa-Sądu Okręgowego w Gdańsku od powoda kwotę 6.281 zł, a od pozwanych kwotę 17.877 zł tytułem zwrotu poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa wydatków na podstawie art. 83 ust. 2 w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w zw. z art. 98 § 1 k.p.c.

Sąd wydał niniejszy wyrok na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15 zzs 2 Ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID- 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zgodnie z którym, jeżeli w sprawie rozpoznawanej według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w całości, sąd może zamknąć rozprawę i wydać orzeczenie na posiedzeniu niejawnym po uprzednim odebraniu od stron lub uczestników postępowania stanowisk na piśmie. Jako, że postępowanie dowodowe niezbędne do rozstrzygnięcia, a opisane w powyższych rozważaniach w całości zostało przeprowadzone, Sąd na podstawie art. 15 zzs 2 powołanej powyżej Ustawy zobowiązał najpierw pełnomocników stron do zajęcia ostatecznych stanowisk, a następnie postanowieniem z dnia 30 stycznia 2021 r. zamknął rozprawę i wydał niniejszy wyrok.

Apelację od wyroku uzupełniającego Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 24 kwietnia 2021 r. do wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 30 stycznia 2021 r. wywiódł powód, zaskarżając wyrok uzupełniający w części, tj. w zakresie jego pkt. I. co do oddalenia powództwa w zakresie kwoty 5.345.806,03 zł.

Przedmiotowemu wyrokowi skarżący zarzucił:

1. naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- w szczególności przepisu art. 227 k.p.c., art. 232 k.p.c., art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie, dokonanej wybiórczo, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego polegającej na zupełnym pominięciu dowodu z dokumentów, tj.

Sprawozdania z komisyjnego spisu inwentaryzacyjnego robót wykonanych przez (...) wykonanego w dniach 30 stycznia – 04 lutego 2014 roku i załączonych do niego obmiarów geodezyjnych (bez skreśleń i poprawek naniesionych przez nieznaną osobę, - płyta CD),

- a także pisma (...) do (...) z dnia 20 grudnia 2013 roku numer: (...),

jednoznacznie wskazujących na faktyczną (rzeczywistą) ilość wykonanych przez powoda robót ziemnych na odcinku nr: II - (...), a co powinno mieć bezpośrednie przełożenie na ustalenie należnego powodowi wynagrodzenia z tego tytułu, i tym samym na błędnym oddaleniu żądania powoda co do zapłaty dodatkowego wynagrodzenia w kwocie: 3.308.820,69 zł brutto pozostałego do zapłaty za wykonanie przedmiotowych robót (objętego żądaniem pkt. 1. h pisma powoda z dnia 23 marca 2016 roku stanowiącego rozszerzenie powództwa),

- oraz przepisu art. 286 k.p.c. co miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez oddalenie przez Sąd I Instancji powództwa w zakresie dochodzonego przez powoda dodatkowego wynagrodzenia w kwocie: 3.308.820,69 zł brutto za wykonane dodatkowo przez powoda (a niezafakturowane) roboty ziemne na odcinku nr: II - (...) objętego żądaniem powoda wskazanym w pkt. 1. h) pisma powoda z dnia 23 marca 2016 roku stanowiącego rozszerzenia powództwa; poprzestanie przez Sąd I Instancji w zakresie oceny przedmiotowego żądania powoda wyłącznie na pisemnej opinii i wyjaśnieniach zespołu biegłych, a która to opinia i wyjaśnienia są w tym zakresie (w świetle wyżej powołanych dowodów, tj. Sprawozdania z komisyjnego spisu inwentaryzacyjnego robót wykonanych przez (...), wykonanego w dniach 30 stycznia do 4 lutego 2014 roku i załączonych do niego obmiarów geodezyjnych (bez skreśleń i poprawek naniesionych przez nieznaną osobę, - płyta CD) oraz w/w pisma (...) do (...) z dnia 20 grudnia 2013 roku numer: (...), ewidentnie błędne, przyczyniło się bezpośrednio do oddalenia przez Sąd I Instancji żądania powoda w tym zakresie; wskazać należy, iż przy ocenie ilości robót ziemnych faktycznie wykonanych przez powoda na powyższym odcinku nr: II zespół biegłych, a w efekcie Sąd I Instancji nie wziął w ogóle pod uwagę łącznej ilości przedmiotowych robót faktycznie wykonanych przez powoda wskazanej w dokumencie podpisanym przez przedstawicieli stron stanowiącym: Sprawozdanie z komisyjnego spisu inwentaryzacyjnego robót wykonanych przez (...) wykonanego w dniach 30 stycznia - 04 lutego 2014 roku (i załączonych do niego obmiarów geodezyjnych) bez skreśleń i poprawek naniesionych przez nieznaną osobę, - płyta CD (który do dokument jako dowód w sprawie stanowi załącznik nr (...)do pisma powoda z dnia 02 marca 2015 roku — stanowiącego replikę powoda na odpowiedź na pozew), a który to dokument w zakresie ustalenia rzeczywistej ilości robót ziemnych wykonanych przez powoda na powyższym odcinku nr: II powinien mieć podstawowe, a zarazem decydujące znaczenie dla ustalenia należnego powodowi z tego tytułu wynagrodzenia, a tym samym dla oceny zasadności żądania powoda w tym zakresie;

- a także przepisu art. 203 1 k.p.c., przepisu art. 204 k.p.c., a także przepisów prawa materialnego w tym w szczególności przepisu art. 498 k.c. w związku z przepisem art. 499 k.c. przez ich niezastosowanie, czy też przez ich błędną wykładnię co miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne oddalenie przez Sąd I Instancji powództwa w zakresie kwoty: 2.036.985,34 zł brutto, o którą to kwotę Sąd I Instancji bezpodstawnie obniżył ustalone i zarazem należne powodowi wynagrodzenie w kwocie: 27.668.449,75 zł do kwoty: 25.631.464,41 zł; w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym w świetle prezentowanych przez pozwanych stanowisk zawartych w złożonych pismach procesowych, a co najistotniejsze w świetle ustalonego przez Sąd I Instancji stanu faktycznego sprawy zarówno pozwany: (...) jak i pozwany: (...) nie złożyli zarzutu potrącenia, a który to zarzut dotyczyć miałby należnego, czy to pozwanemu: (...), czy to pozwanemu: (...) od powoda odszkodowania z tytułu kosztów usunięcia wad (czy też nieprawidłowości i braków) w robotach wykonanych przez powoda. Żaden z w/w pozwanych nie złożył również powództwa wzajemnego w powyższym zakresie. Skoro zatem żaden z pozwanych nie złożył w toku sprawy skutecznego zarzutu potrącenia dotyczącego odszkodowania należnego od powoda z tytułu kosztów usunięcia wad (czy też nieprawidłowości i braków) w robotach wykonanych przez powoda, a także skoro żaden z pozwanych nie złożył powództwa wzajemnego w powyższym zakresie, to zdaniem powoda Sąd I Instancji nie miał jakichkolwiek podstaw prawnych do obniżenia ustalonego i zarazem należnego powodowi wynagrodzenia w kwocie: 27.668.449,75 zł do kwoty: 25.631.464,41 zł; Powyższe zdaniem powoda stanowi rażące naruszenie prawa przez Sąd I Instancji i w związku z tym koniecznym jest zmiana wydanego orzeczenia w powyższym zakresie.

Skarżący wniósł o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku uzupełniającego Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 24 kwietnia 2021 roku (do w/w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 30 stycznia 2021 roku) w jego zaskarżonym zakresie poprzez uwzględnienie żądania powoda i zasądzenie na rzecz powoda od pozwanych solidarnie dodatkowej kwoty 5.345.806,03 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia 01 kwietnia 2016 roku do dnia zapłaty;

1. zasądzenie na rzecz powoda od pozwanych solidarnie zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

ewentualnie skarżący wniósł o:

2. uchylenie zaskarżonego wyroku uzupełniającego z dnia 24 kwietnia 2021 roku (do wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 30 stycznia 2021 roku) w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi I Instancji, z rozstrzygnięciem także o kosztach procesu łącznie z kosztami postępowania apelacyjnego.

3. Jednocześnie skarżący wniósł o przeprowadzenie rozprawy.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 30 stycznia 2021 r., sygn. akt IX GC 320/14 złożył pozwany (...)S.A. zaskarżając go w całości, zarzucając:

I. naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie błędnej wykładni umowy podwykonawczej i wywiedzeniu, że do jej wykonania przez powoda jest konieczna realizacja niezdefiniowanych zakresowo robót dodatkowych i tym samym przyjęcie, że pozwany ad.2) był zobowiązanym do zlecenia ich wykonania powodowi, czy też podmiotowi trzeciemu, podczas gdy zapisy Umowy podwykonawczej obligowały powoda do wykonania wszelkich robót koniecznych do osiągnięcia celu w niej opisanego;

1) art. 491 § 1 k.c. poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że powód dopełnił wymogów ustawowego odstąpienia od umowy podwykonawczej tj.:

a) dokonał uprzedniego wezwania pozwanego ad2) z zakreśleniem, mu odpowiedniego terminu na podjęcie przez niego działań w piśmie powoda z 11 grudnia 2013 r.,

b) 7-dniowy termin wskazany w piśmie powoda z 11 grudnia 2013 r. był odpowiednim zważywszy na zakres wezwania powoda dotyczący zlecenia wykonania robót dodatkowych,

c) oświadczenie o odstąpieniu powoda z 23 stycznia 2014 r. zawiera precyzyjną i jednoznaczną przyczynę odstąpienia od Umowy podwykonawczej,

d) pozwany ad2) ponosił odpowiedzialność za okoliczności leżące u podstaw oświadczenia o odstąpieniu powoda z 23 stycznia 2014 r. od Umowy podwykonawczej, w tym był on zobligowany do zlecenia wykonania robót dodatkowych;

2) art. 65 § 1 i § 2 k.c., polegające na dokonaniu błędnej interpretacji Umowy podwykonawczej oraz przyjęciu, że chociaż wykonane przez powoda roboty „dodatkowe” i „uzupełniające” wykraczały poza Program Funkcjonalno-Użytkowy i Rozbicie Ceny Ofertowej Umowy podwykonawczej, w konsekwencji wykraczały poza zakres robót objęty Umową podwykonawczą, to jednak roboty „dodatkowe” i „uzupełniające” mają źródło w Umowie podwykonawczej i podlegają rozliczeniu na podstawie załączników do Umowy podwykonawczej, w tym Rozbicia Ceny Ofertowej, ponad kwotę wynagrodzenia ryczałtowego określonego w Umowie podwykonawczej;

3) art. 647 1 § 2, § 4 i § 5 k.c. w brzmieniu obowiązującym przed 1 czerwca 2017 r., polegające na przyjęciu, że Zamawiający (pozwany ad.1) ponosi solidarną odpowiedzialność za zapłatę należności dotyczących robót „dodatkowych” i „uzupełniających”;

4) art. 498 § 2 k.c., polegające na nieuwzględnieniu w obliczeniu kwoty podlegającej zasądzeniu na rzecz powoda dokonanego oświadczeniem z 17 lutego 2014 r. potrącenia kwoty 229 633,59 zł, mimo że Sąd Okręgowy uznał potrącenie za udowodnione i skuteczne;

5) art. 481 § 1 k.c. i art. 647 1 § 5 k.c., polegające na zasądzeniu od Zamawiającego (pozwanego ad.1) odsetek za opóźnienie od dnia następnego po terminach płatności wynikających z faktur wystawionych przez powoda na pozwanego ad.2), a w zakresie rozszerzonego powództwa — od dnia następnego od dnia doręczenia pozwanemu ad.1) rozszerzonego powództwa, podczas gdy odsetki mogą być ewentualnie zasądzone najwcześniej od daty wyrokowania albo od daty doręczenia pozwanemu ad.1) opinii Zespołu Biegłych, ponieważ wysokość należności podlegających zasądzeniu została ustalona przez Sąd na podstawie tej opinii, po zebraniu materiału dowodowego, ponadto pozwany ad.1) nie ponosi solidarnej odpowiedzialności za odsetki za opóźnienie należne powodowi od pozwanego ad.2);

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy:

1) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędne przyjęcie, że pozwany ad.2) ponosi odpowiedzialność za okoliczności leżące u podstaw oświadczenia powoda z dnia 23 stycznia 2014 r. o odstąpieniu od Umowy podwykonawczej i uznanie, że wskazane oświadczenie było skutecznym, w sytuacji, gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy prowadzi do odmiennych wniosków, a to:

a) powód wadliwe wykonywał roboty budowalne, w sposób uniemożliwiający funkcjonowanie danego elementu i powodujący konieczność jego rozbiórki i ponownego wykonania na co wskazują zeznania świadka J. S. (protokół z rozprawy z 19 lipca 2016 r., 01:17:01 i 01:25:31), P. K. (1) (protokół z rozprawy z 26 czerwca 2017 r., 02:37:56) i G. Z. (protokół z rozprawy z 26 czerwca 2017 r., 02:49:49);

a) powód nie dochował procedury zgłaszania robót dodatkowych określonych w Umowie podwykonawczej, o czym pozwany ad.2) informował go na bieżąco, zaś przedkładane zgłoszenia rzekomych robót dodatkowych, uzupełniających nie zawierały informacji koniecznych do potwierdzenia ich charakteru oraz przeprowadzenia weryfikacji ich wartości, a powód nie dokonywał uzupełnienia tych zgłoszeń, co wprost wynika z zeznań świadków L. L. (protokół z rozprawy z 18 października 2017 r., 02:11:12 i 02:20:20), K. C. (protokół z rozprawy z 21 marca 2016 r., 00:18:53, 00:20:08), L. B. (protokół z rozprawy 21 marca 2016 r., 02:45:09, 02:46:20 i 02:58:04), K. K. (protokół z rozprawy z 22 marca 2016 r., 00:33:49, 00:36:16, 00:41:16) i P. K. (protokół z rozprawy 22 marca 2016 r., 01:51:10, 01:52:55, 01:55:32);

b) powód wysuwał roszczenia co do rzekomo dodatkowych robót, które były robotami objętymi Umową podwykonawczą, zaś wyłącznie nieznaczna ilość robót określonych przez Powoda jako dodatkowe została za takowe uznane przez Zespół Biegłych co potwierdzają zeznania świadków L. L. (protokół z rozprawy z 18 października 2017 r., 02:11:12 i 02:21:26) oraz opinia Zespołu Biegłych z 30 września 2018 r.;

c) roboty dodatkowe zostały wykonane przez powoda przed złożeniem przez niego oświadczenia o odstąpieniu z 23 stycznia 2014 r., a powód nie wykazał, że pozostały do wykonania dalsze roboty dodatkowe co potwierdza opinia Zespołu Biegłych z 30 września 2018 r.;

d) powód miał dostęp do dokumentacji określającej zakres Umowy podwykonawczej, tj. pozwany ad.2) doręczył mu niezatwierdzoną dokumentację projektową i tym samym powód mógł dokonać prawidłowej wyceny jej przedmiotu przed zawarciem Umowy podwykonawczej tj. w dniu 13 maja 2014 r. co wynika z zeznań Pani Z. W. (protokół z rozprawy 27 czerwca 2017 r., 00:14:38 i 00:43:04 i 00:44:35);

1) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przyjęcie, że 7 - dniowy termin zawarty w piśmie powoda z 11 grudnia 2013 r. jest odpowiednim, tj. wystarczająco długim do zlecenia przez pozwanego ad.2) powodowi lub podmiotowi trzeciemu wykonania robót dodatkowych, w sytuacji, gdy wymaga to podjęcia szeregu czynności, a w szczególności ustalenia zakresu tych robót, wyceny ich oraz skoordynowania ich realizacji z robotami głównymi;

2) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędne przyjęcie, że 7 - dniowy termin wskazany w piśmie powoda z 11 grudnia 2013 r. jest terminem zakreślonym pozwanemu ad.2) do wykonania zobowiązania zlecenia wykonania robót dodatkowych, tj. do udzielenia zlecenia realizacji takich robót, podczas gdy był to termin do przekazania informacji przez pozwanego ad.2) powodowi, czy zamierza on zlecić ich wykonanie i komu, zatem działanie w tym terminie przez pozwanego ad.2) nie miało skutkować zawarciem umów o wykonanie robót dodatkowych;

3) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak ustalenia jakie roboty dodatkowe miałby być zlecone powodowi przez pozwanego ad.2), a założenie to legło u podstaw przyjęcia przez Sąd, że powód był uprawnionym do odstąpienia od Umowy podwykonawczej;

4) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak ustalenia właściwego zakresu Umowy podwykonawczej i przyjęcie, że do jej wykonania koniecznym było zrealizowanie robót dodatkowych wykraczających ponad treść obowiązków z niej wynikających w sytuacji, gdy takowych nie stwierdzono;

5) art. 233 § 1 k.p.c. polegające na dokonaniu błędnego ustalenia, że załącznik nr (...) do Umowy podwykonawczej miał określać jedynie zasady rozliczania robót wykraczających zakresem i rodzajem poza te, ujęte w Programie Funkcjonalno-Użytkowym oraz że wobec braku porozumienia stron w sprawie takich zasad (nieistnienia załącznika nr (...)w dacie zawarcia Umowy podwykonawczej) należy dokonać rozliczeń na zasadach ogólnie przyjętych, na podstawie Rozbicia Ceny Ofertowej Umowy podwykonawczej;

6) art. 233 § 1 k.p.c. polegające na błędnym ustaleniu, że po podpisaniu wspólnego oświadczenia stron z 14 czerwca 2013 r. powód doszedł do przekonania o braku przeszkód dla wykonywania robót koniecznych do realizacji prac, wskazanych w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, ponieważ pozwany ad.2) zapłaci za te roboty w ramach rozliczeń zadeklarowanych w ww. oświadczeniu;

7) art. 233 § 1 k.p.c. polegające na błędnym ustaleniu, że postanowienia Umowy podwykonawczej i wspólne oświadczenie stron z 14 czerwca 2013 r. przemawiają za koncepcją, że roboty wykraczające poza zakres ujęty w Programie Funkcjonalno-Użytkowym a wykonane przez powoda mają swoją podstawę prawną w tej umowie;

8) art. 233 § 1 k.p.c. polegające na nieustaleniu, że w przypadku wystąpienia robót „dodatkowych” lub „uzupełniających”, miała zostać zawarta odrębna umowa pomiędzy powodem i pozwanym ad.2) oraz, że taka umowa nie została zawarta;

9) art. 229 k.p.c., art. 230 k.p.c., art. 231 k.p.c. i art. 233 § 1 k.p.c., polegające na dokonaniu błędnego ustalenia dotyczącego akceptacji przez Zamawiającego (Pozwanego ad.1) robót „dodatkowych” i „uzupełniających” wykonanych przez Powoda, uznaniu tej okoliczności za bezsporną;

10) art. 229 k.p.c., art. 230 k.p.c., art. 231 k.p.c. i art. 233 § 1 k.p.c., polegające na dokonaniu błędnego ustalenia dotyczącego zaakceptowania powoda przez Zamawiającego (pozwanego ad.1) jako podwykonawcy w zakresie robót „dodatkowych” i „uzupełniających” oraz w zakresie rozszerzenia tych robót na podstawie Rozbicia Ceny Ofertowej Umowy Podwykonawczej, uznaniu tej okoliczności za bezsporną na podstawie faktów ustalonych przez Sąd, dotyczących wiedzy Zamawiającego o treści wspólnego oświadczenia stron z 14 czerwca 2013 r. oraz dokonywania akceptacji i odbioru robót wykonywanych przez Powoda;

11) art. 233 § 1 k.p.c., polegające na nieustaleniu, czy Zamawiającemu (pozwanemu ad.1) została przedłożona umowa zawarta pomiędzy powodem i pozwanym ad.2) obejmująca roboty „dodatkowe”, „uzupełniające”, jeżeli tak — czy, kiedy i w jaki sposób Zamawiający wyraził zgodę na zawarcie takiej umowy, zaakceptował postanowienia takiej umowy dotyczące zakresu robót i wynagrodzenia;

12) art. 233 § 1 k.p.c., polegające na nieustaleniu, że wierzytelność powoda o zapłatę wynagrodzenia, stwierdzona fakturą nr (...) z 31 grudnia 2013 r. uległa umorzeniu co do kwoty 229 633,59 zł w związku ze skutecznym potrąceniem przez pozwanego ad.2) oświadczeniem z 17 lutego 2014 r. swoich należności wobec powoda w łącznej kwocie 229 633,59 zł;

13) art. 233 § 1 k.p.c., polegające na błędnym ustaleniu terminu płatności określonego w fakturze nr (...) z 31 grudnia 2013 r. na dzień 6 marca 2014 r., podczas gdy termin ten przypadał 12 marca 2014 r.;

14) art. 233 § 1 k.p.c., polegające na błędnym ustaleniu terminu płatności określonego w fakturze nr (...) z 31 stycznia 2014 r. na dzień 6 maja 2014 r. oraz na nieustaleniu, że pozwanemu ad.1) nie zostało doręczone wezwanie do zapłaty należności stwierdzonej fakturą z 31 stycznia 2014 r.;

15) art. 233 § 1 k.p.c., polegające na błędnym ustaleniu, że pozwany ad.1) pozostawał w opóźnieniu ze spełnieniem świadczenia w kwocie 23 844 142,06 zł od 6 marca 2014 r., w odniesieniu do kwoty 1 652 257,18 zł — od 6 maja 2014 r. oraz w odniesieniu do kwoty 135 065,17 zł — od 1 kwietnia 2016r.;

16) art. 98 § 1 k.p.c., art. 100 k.p.c. i art. 113 ust. 1 ustawy z 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych poprzez niezasadne obciążenie pozwanego ad.1) kosztami procesu, w tym zasądzenie na rzecz powoda kosztów procesu, oraz wydatkami (nieuiszczonymi kosztami sądowymi) w sytuacji, gdy powództwo powinno być oddalone w całości, a zatem istniały podstawy do zasądzenia od powoda na rzecz pozwanego ad.1) kosztów procesu w całości oraz brak było podstaw do obciążenia pozwanego ad.1) nieuiszczonymi kosztami sądowymi.

Skarżący wniósł o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku w całości (punkt I, II i III) poprzez:

(i) oddalenie powództwa w całości,

(ii) zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego ad.1) (...)S.A. kosztów postępowania przed Sądem I instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, w wysokości czterokrotności stawki minimalnej;

oraz

(iii) uchylenie punktu III Wyroku.

Ponadto skarżący wniósł o:

1) zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego ad. 1) (...)S.A. kosztów postępowania przed Sądem II instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, w wysokości dwukrotności stawki minimalnej;

jednocześnie:

2) na podstawie art. 374 k.p.c. skarżący wniósł o wyznaczenie rozprawy celem rozpoznania niniejszej apelacji;

3) na podstawie art. 15zzs 9 ust. 5 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem Covid-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych skarżący wniósł o zarządzenie odstąpienia w niniejszej sprawie od doręczenia pism sądowych za pośrednictwem portalu informacyjnego.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 30 stycznia 2021 r. wywiódł również pozwany (...) Przedsiębiorstwo (...)sp. z o.o., zaskarżając go w całości. Pozwany zaskarżył również wyrok uzupełniający Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 24 kwietnia 2021 r. do wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 30 stycznia 2021 r., zaskarżając go w części, tj. co do punktu II.

Pozwany zarzucił Sądowi I instancji naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

1. art. 65 § 1 k.c. poprzez błędne przyjęcie, że (...) przed złożeniem Oświadczenia o Odstąpieniu z dnia 23.01.2014 w swoim piśmie z dnia 11.12.2013 r. wyznaczyło (...) odpowiedni dodatkowy termin do wykonania zobowiązania pod rygorem odstąpienia od umowy, podczas, gdy w piśmie tym (...) w ogóle nie wezwało (...) do wykonania zobowiązania, a jedynie zadało następujące dwa pytania:

- „Czy (...) ma wykonać roboty wchodzące poza zakres Umowy, tzn. objęte roszczeniami (...), w tym roboty na odcinku VIII i (...)?

-Czy (...) uzyska zgodę od Zamawiającego na podwykonawstwo (...) w zakresie robót uzupełniających i dodatkowych?”;

a tym samym Sąd Okręgowy błędnie uznał (str. 91 uzasadnienia wyroku), że pismo (...) z dnia 11.12.2013 r. spełniało wymogi określone w art. 491 k.c. i umożliwiło skuteczne odstąpienie od umowy, podczas, gdy art. 491 k.c. bezwzględnie wymaga, aby przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy druga strona została wezwana do wykonania zobowiązania - za wezwanie do wykonania zobowiązania nie może być uznane pismo, w którym zadane są pytania o to, czy (...) ma wykonać roboty na odcinku VIII oraz IX kontraktu oraz czy (...) uzyska zgodę Zamawiającego w zakresie robót uzupełniających i dodatkowych;

1. art. 491 § 1 k.c. oraz art. 491 1 §2 k.c. poprzez ich:

a) błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że podstawą odstąpienia od umowy może być brak współdziałania wierzyciela;

a) niewłaściwe zastosowanie przejawiające się w nieuzasadnionym uznaniu skuteczności złożonego przez (...) Oświadczenia o Odstąpieniu w sytuacji, gdy (...) nie pozostawało w zwłoce co do realizacji jakichkolwiek zobowiązań, których niewykonanie w zakreślonym przez wierzyciela terminie mogłoby stanowić podstawę do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy na podstawie ww. przepisu;

b) niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że (...) dopuściło się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z Umowy Podwykonawczej;

c) niezastosowania i w konsekwencji błędne uznanie, że (...) nie odstąpiło skutecznie od Umowy Podwykonawczej zawartej z (...), podczas, gdy wobec nieskutecznego odstąpienia od Umowy Podwykonawczej przez (...) odstąpienie złożone przez (...) było skuteczne;

2. art. 498 § 1 k.c. oraz art. 498 § 2 k.c. poprzez ich:

a) niezastosowanie i nieuwzględnienie dokonanego przez (...) skutecznego potrącenia wierzytelności (pismo (...) z dnia 10.03.2014) z naliczonych kar umownych (26.481.512,42 PLN) z wierzytelnością (...) z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane (23.844.142,06 PLN), które zostało doręczone do (...) w dniu 11.03.2014 (dowód [25] załączony do odpowiedzi (...) na pozew);

a) niezastosowanie i nieuwzględnienie dokonanego przez (...) skutecznego potrącenia wierzytelności w wysokości 229.633,59 PLN (pismo z dnia 17.02.2014) z wierzytelnością (...) z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane (23.844.142,06 PLN), (dowód [48] załączony do odpowiedzi (...) na pozew).

W uzasadnieniu wyroku Sąd Okręgowy wprost przyznał (str. 100 uzasadnienia wyroku), że omyłkowo w kwotach podanych w sentencji wyroku nie uwzględnił powyższego skutecznego potrącenia (...) dotyczącego wierzytelności w kwocie 229.633,59 PLN.

„Odnośnie pozostałych (poza karami umownymi) należności przedstawionych przez pozwanego oświadczeniem z dnia 17 lutego 2014 r. do potrącenia z należnością powoda wynikającą z faktury nr (...)z dnia 31 grudnia 2013 r. tj. należności w łącznej wysokości 229.633,59 zł, wynikających z faktur VAT: nr (...)z dnia 10 lutego 2014 na kwotę 91.697,39 zł, nr (...)z dnia 22 stycznia 2014 r. na kwotę 34.760,29 zł oraz nr (...) z dnia 22 stycznia 2014 r. na kwotę 103.175,91 zł, wobec treści umowy łączącej powoda z pozwanym ad.2 oraz udokumentowania ich powołanymi fakturami i mając na uwadze okoliczność, iż powód w żaden sposób nie wypowiedział się co do ich zasadności, Sąd uznał je za udowodnione. Tym samym za skuteczne Sąd uznał potrącenie tych wierzytelności w łącznej wysokości 229.633,59 zł dokonane oświadczeniem z dnia 17 lutego 2014r., przy czym na skutek omyłki Sąd nie uwzględnił tego w ostatecznym rozliczeniu zawartym w niniejszym wyroku.”(str. 100 uzasadnienia wyroku);

3. art. 65 § 1 k.c., i art. 65 § 2 k.c., poprzez naruszenie zasad wykładni oświadczeń woli poprzez nieprawidłową wykładnię Oświadczenia o Odstąpieniu, Umowy Podwykonawczej, RCO, PFU, zapytania ofertowego skierowanego do (...), oferty złożonej przez (...) do (...) i w konsekwencji błędne uznanie przez Sąd Okręgowy, jaki był zakres robót zleconych i objętych wynagrodzeniem ryczałtowym wskazanym w Umowie Podwykonawczej oraz błędne uznanie, że (...) skutecznie odstąpiło od Umowy Podwykonawczej;

4. art. 65 § 1 k.c. i art. 65 § 2 k.c. poprzez nieprawidłową wykładnię Wspólnego Oświadczenia i przyjęcie, że nakładało ono obowiązek (...) do zlecenia na rzecz (...) robót wykraczających poza zakres Umowy Podwykonawczej, podczas gdy Wspólne Oświadczenie takiego obowiązku na (...) nie nakładało i nie wskazywało żadnego terminu na zlecenie przez (...) takich robót na rzecz (...) lub innego podmiotu;

5. art. 353 1 k.c. w związku z art. 647 k.c. poprzez nieuwzględnienie tych przepisów w ramach dokonanej przez Sąd Okręgowy analizy stosunku zobowiązaniowego powstałego na skutek zawarcia Umowy Podwykonawczej, podczas gdy zastosowanie tych przepisów powinno doprowadzić do konkluzji, że w pełni dopuszczalne jest zawarcie umowy o roboty budowlane przewidującej wynagrodzenie ryczałtowe, w sytuacji, gdy dokładne zakresy i ilości robót mają wynikać z dostarczonej po zawarciu umowy dokumentacji projektowej, o czym strona zobowiązana do wykonania robót wiedziała w chwili zawierania umowy;

6. art. 6 k.c. w związku z art. 491 § 1 k.c. i art. 491 tj. 2 k.c. poprzez niezastosowanie tych przepisów, w sytuacji, gdy (...) nie udowodniło istotnego w niniejszej sprawie faktu, tj. ile w skali całej Umowy Podwykonawczej robót stanowiły roboty dodatkowe w chwili składania przez (...) Oświadczenia o Odstąpieniu, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego przyjęcia przez Sąd I instancji, że (...) skutecznie odstąpiło od Umowy Podwykonawczej na podstawie art. 491 k.c.;

a dodatkowo z ostrożności:

7. art. 5 k.c. poprzez niezastosowanie tego przepisu i nieuznanie, mając na uwadze całokształt okoliczności niniejszej sprawy, że złożenie Oświadczenia o Odstąpieniu przez (...) stanowiło nadużycie prawa i wobec tego nie powinno korzystać z ochrony.

Skarżący zarzucił również naruszenia następujących przepisów postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

8. art. 233 § 1 k.p.c. przez przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów przejawiające się w: (i) braku dokonania wszechstronnej analizy zgromadzonego materiału dowodowego, (ii) wyciągnięciu z zebranego materiału dowodowego wniosków z niego niewynikających oraz wniosków sprzecznych z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz (iii) braku wyciągnięcia z zebranego materiału dowodowego wniosków, które z niego wynikają w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego oraz (iv) wadliwej ocenie dowodów skutkującej dokonaniem ustaleń sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego i jednocześnie w ramach tego zarzutu, na podstawie art. 368 § l 1 k.p.c.. wskazuje:

fakty ustalone przez Sąd Okręgowy niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy:

a) zakres robót zleconych (...) do wykonania w Umowie Podwykonawczej, tj. zakres robót objętych wynagrodzeniem ryczałtowym z tej umowy (co dodatkowo stanowiło naruszenie art. 278 § 1 k.p.c.); Sąd Okręgowy w całości podzielił ustalenia i wnioski z Opinii Biegłych ale mimo to pominął istotne jej fragmenty, z których wynika (wbrew temu jak przyjął Sąd Okręgowy w wyroku), że zakresem Umowy Podwykonawczej objęte były roboty wskazane w Umowie Podwykonawczej, co do których konieczna do wykonania ilość była większa niż ilość określona w PFU;

a) „roboty dodatkowe”, stanowiące podstawę złożenia Oświadczenia o Odstąpieniu, obejmowały nie tylko nowe, niewskazane w Umowie Podwykonawczej roboty ale również zwiększone ilości robót, które były już wskazane w RCO oraz w PFU; Sąd Okręgowy pominął dowód z zeznań świadka J. K. (były prezes zarządu (...)) dotyczący rozumienia przez (...) terminu „roboty dodatkowe” oraz dotyczący oceny (...) odnośnie wartości robót dodatkowych przed złożeniem przez (...) Oświadczenia o Odstąpieniu i w konsekwencji Sąd błędnie uznał, że (...) miało podstawy do odstąpienia od umowy w oparciu o art. 491 k.c.;

b) w sprawie wystąpiła konieczność wykonania przez (...) robót dodatkowych - bez analizy ile takich robót—faktycznie było i bez wskazania wartości takich robót dodatkowych koniecznych do wykonania (co dodatkowo stanowiło naruszenie art. 278 § 1 k.p.c.); Sąd Okręgowy pominął wynikający z Opinii Biegłych fakt, że wartość robót dodatkowych, których wystąpienie stanowiło podstawę odstąpienia od Umowy Podwykonawczej przez (...), była marginalna w skali całego kontraktu (mniej niż 1% wartości robót objętych Umową Podwykonawczą), co nie uzasadnia odstąpienia od umowy na podstawie art. 491 k.c.;

c) (...) nie współdziałało z (...) przy realizacji Umowy Podwykonawczej; Sąd Okręgowy pominął dowody, z których wynika, że (...) współpracowało z (...) przy wykonywaniu Umowy Podwykonawczej poprzez prowadzenie negocjacji dotyczących roszczeń (...) oraz prowadzenie konsultacji dotyczących roszczeń zgłaszanych przez (...) do (...).

istotne dla rozstrzygnięcia fakty nieustalone przez Sąd Okręgowy:

d) Sąd Okręgowy nie ustalił ile robót dodatkowych w ramach Umowy Podwykonawczej pozostało do zrealizowania przez (...) według stanu na dzień 23.01.2014 (data złożenia Oświadczenia o Odstąpieniu) i w konsekwencji Sąd Okręgowy nie był w stanie precyzyjnie ocenić, czy brak zlecenia robót dodatkowych przez (...) na rzecz (...) lub innego podmiotu stanowił istotne naruszenie zobowiązania umownego i czy mógł być podstawą do odstąpienia przez (...) od umowy w oparciu o art. 491 k.c. (co dodatkowo stanowiło naruszenie art. 278 § 1 k.p.c. gdyż Sąd Okręgowy, powinien fakt ten ustalić w oparciu o opinię biegłego sądowego w związku z art. 491 k.c., gdyż ciężar udowodnienia tego faktu spoczywał na (...));

9. art. 229 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie przejawiające się w pominięciu okoliczności, że (...) w replice na odpowiedź na pozew (...) przyznało, że Umowa Podwykonawcza nie przewiduje obowiązku (...) do zlecenia (...) robót dodatkowych (str. 56 pisma (...) z dnia 2.03.2015 r., w aktach sprawy) oraz pominięciu okoliczności, że (...) w tym samym piśmie procesowym przyznało, że Wspólne Oświadczenie z 14.06.2013 r. nie zmieniało postanowień Umowy Podwykonawczej (str. 57 pisma (...) z dnia 2.03.2015 r., w aktach sprawy);

10. art. 325 k.p.c. oraz art. 316 § 1 k.p.c. poprzez błędne nieuwzględnienie w sentencji zaskarżonego wyroku z dnia 30.01.2021 r. kwoty wynikającej ze skutecznego potrącenia wierzytelności w wysokości 229.633,59 PLN (pismo (...) z dnia 17.02.2014) z wierzytelnością (...) z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane (23.844.142,06 PLN), które zostało doręczone do (...) w dniu 20.02.2014 r. (dowód [48] załączony do Odpowiedzi (...) na pozew), co powinno skutkować obniżeniem zasądzonej kwoty o 229.633,59 PLN, którą to okoliczność Sąd Okręgowy wprost przyznał na str. 100 uzasadnienia wyroku.

Skarżący wniósł o:

1. uwzględnienie apelacji w całości i zmianę zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 30.01.2021 r. uzupełnionego wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 24.04.2021 r. w zaskarżonej części, poprzez oddalenie powództwa (...) w całości oraz zasądzenie całości kosztów postępowania w I instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego od Syndyka masy upadłości (...)S.A. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w P. na rzecz (...);

2. zasądzenie od Syndyka masy upadłości (...)S.A. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w P. na rzecz (...) zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych w maksymalnej przewidzianej prawem wysokości z uwagi na znaczny nakład pracy pełnomocników, wysoką wartość przedmiotu niniejszej sporu, istotne przyczynienie się pełnomocników do wyjaśnienia sprawy oraz wysoki stopień jej skomplikowania;

3. na podstawie art. 374 k.p.c. skarżący wniósł o przeprowadzenie rozprawy w niniejszej sprawie przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku.

Powód w odpowiedzi na apelację pozwanych domagał się jej oddalenia oraz zasądzenia kosztów postępowania. Również pozwani w odpowiedzi na apelację powoda domagali się jej oddalenia oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Postanowieniem z dnia 3 stycznia 2022r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku odrzucił apelację powoda.

Zażalenie na to postanowienie złożył powód, domagając się zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania zażaleniowego.

Postanowieniem z dnia 28 lutego 2022r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku na mocy art. 395 § 2 k.p.c. w zw. z art. 394 2 § 2 k.p.c. uchylił zaskarżone postanowienie z dnia 3 stycznia 2022r., pozostawiając rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zażaleniowego w orzeczeniu kończącym postępowanie.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje

Zdaniem Sądu Apelacyjnego zarzuty apelacji obu stron skutkowały częściową zmianą zaskarżonego wyroku.

Przystępując do ich oceny na wstępie wskazać należy, że apelacje pozwanych kwestionowały rozstrzygnięcie Sądu I instancji w szerszym zakresie niż apelacja powoda, bowiem zmierzały do zakwestionowania zasadności żądania zapłaty w całości. Z tych też względów w pierwszej kolejności należało rozważyć zasadność zarzutów apelacji pozwanych. Ponadto obie apelacje pozwanych w zasadniczej części zawierały tożsame zarzuty, stąd też Sąd Apelacyjny dokonał łącznej ich analizy. Zważyć ponadto należy, że wprawdzie pozwany (...)Przedsiębiorstwo (...) w swojej apelacji wskazał, że skarży nią również punkt drugi wyroku uzupełniającego z dnia 24 kwietnia 2021r., w którym Sąd Okręgowy oddalił w pozostałym zakresie wnioski pozwanych o uzupełnienie wyroku z dnia 30 stycznia 2021r. niemniej jednak wszystkie zarzuty apelacji dotyczą jedynie rozstrzygnięć tego Sądu co do meritum przedmiotowej sprawy. Z tych też względów Sąd Apelacyjny rozpoznał w całości merytorycznie apelację tego pozwanego.

Trzeba również zaznaczyć, że w apelacjach pozwanych sformułowano de facto wykluczające się zarzuty. Skarżący kwestionowali bowiem zarówno dokonane przez Sąd I instancji ustalenia faktyczne jak również zarzucali naruszenie norm prawa materialnego. Natomiast skuteczne zgłoszenie zarzutu odwołującego się do naruszenia prawa materialnego jest możliwe wtedy, gdy stan faktyczny, do którego powinny być zastosowane określone normy prawa materialnego, został ustalony prawidłowo i nie budzi zastrzeżeń (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 26 marca 1997 r., II CKN 60/97, OSNC 1997, Nr 9, poz. 128 oraz z dnia 13 czerwca 2012 r., II UK 319/11, niepubl.). Zarzut naruszenia prawa materialnego winien być bowiem odnoszony do określonego stanu faktycznego - który skarżący akceptuje - a do którego to stanu faktycznego wadliwie zastosowano prawo materialne. W konsekwencji w pierwszej kolejności należało ocenić zarzuty odnoszące się do naruszenia norm prawa procesowego, które wpływały na prawidłowość rekonstrukcji istotnych elementów stanu faktycznego sprawy.

W ocenie Sądu Apelacyjnego zarzuty obu apelacji pozwanych dotyczące naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. nie były skuteczne. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo - skutkowych, to przeprowadzona przez Sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona. To, że określony dowód został oceniony niezgodnie z intencją skarżącego, nie oznacza naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Ocena dowodów należy bowiem do sądu orzekającego i nawet w sytuacji, w której z dowodu można było wywieść wnioski inne niż przyjęte przez sąd, nie dochodzi do naruszenia art. 233 § 1 k.p.c.

Skuteczne postawienie zarzutu naruszenia przez sąd art. 233 § 1 k.p.c. wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej, niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu (tak SN w orz. z 6 listopada 1998 r., II CKN 4/98, LexPolonica nr 1934200, niepubl., por. również orz. SN: z 10 kwietnia 2000 r., V CKN 17/2000, LexPolonica nr 345713 (OSNC 2000, nr 10, poz. 189, oraz z 5 sierpnia 1999 r., II UKN 76/99, LexPolonica nr 346462, OSNAPiUS 2000, nr 19, poz. 732).

W rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji dokonał wręcz drobiazgowej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Ocena ta jest kompleksowa, logiczna i zgodna z zasadami doświadczenia życiowego. Należy przy tym wskazać, że skarżący nie wyjaśnili, jakim regułom logicznego wnioskowania Sąd a quo uchybił oceniając zgormadzony w sprawie materiał dowodowy i wyprowadzając z niego określone wnioski. Trzeba ponadto podkreślić, że w apelacji (...) błędnie zakwestionowano dokonaną wykładnię umowy podwykonawczej i oświadczenia z dnia 14 czerwca 2013r. w ramach zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., gdy w istocie zarzut ten dotyczy naruszenia prawa materialnego tj. art. 65 k.c. Podobne uwagi odnieść należy do zarzutu naruszenia art. 233 § k.p.c., który polegać miał na uznaniu, że wyznaczony przez powoda w piśmie z dnia 11 grudnia 2013r. 7 -dniowy termin, był odpowiednim do wykonania lub zlecenia robót dodatkowych, podczas, gdy zarzut ten dotyczy naruszenia art. 640 k.c. Błędnie także skarżący w ramach zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. kwestionował przyjęty przez Sąd I instancji termin wymagalności roszczeń objętych fakturami z dnia 31 grudnia 2013r. i 31 stycznia 2014r. Nie jest również wynikiem naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. przyjęcie przez Sąd I instancji solidarnej odpowiedzialności obu pozwanych pomimo, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że powód wadliwie wykonał roboty budowlane, że nie dochował procedury zgłaszania robót dodatkowych, że wysuwał roszczenia co do rzekomo dodatkowych robót, że nie wykazał przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy, iż pozostały do wykonania dalsze roboty dodatkowe, a ponadto powód miał dostęp do dokumentacji określającej zakres umowy. Wszystkie te zarzuty pozostają w sferze prawidłowej subsumpcji rekonstruowanych okoliczności faktycznych pod określoną normę prawa materialnego. Przy czym do tych zarzutów Sąd Apelacyjny odniesie się w dalszej części uzasadnienia, oceniając zarzuty naruszenia prawa materialnego. Wskazać jednakże w tym miejscu należy, że wady wykonanych przez powoda robót należało ocenić w płaszczyźnie wysokości należnego powodowi wynagrodzenia, natomiast fakt, że pewien zakres robót został wykonany wadliwie, nie stanowił wystarczającej podstawy do eliminacji solidarnej odpowiedzialności obu pozwanych.

Wbrew zarzutom apelacji pozwanych Sąd I instancji, uznając opinię Zespołu Biegłych za podstawę poczynionych ustaleń faktycznych, nie dopuścił się naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Należy podkreślić, iż opinia biegłego podlega, jak inne dowody, ocenie według art. 233 § 1 k.p.c., lecz co odróżnia ją pod tym względem, to szczególne dla tego dowodu kryteria oceny, które stanowią: poziom wiedzy biegłego, podstawy teoretyczne opinii, sposób motywowania sformułowanego w niej stanowiska oraz stopień stanowczości wyrażonych w niej ocen, a także zgodność z zasadami logiki i wiedzy powszechnej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2002 r., V CKN 1354/00).

W ocenie Sądu Apelacyjnego opinie biegłych sporządzone w przedmiotowej sprawie charakteryzowały się kategorycznością wniosków, uzasadnieniem dającym podstawę do przeprowadzenia przez Sąd analizy wniosków z punktu wwiedzenia zasad logicznego rozumowania, były rzeczowe, kompletne i spójne. Wszystkie opinie w wyczerpujący i logiczny sposób odnosiły się do tez dowodowych oraz zarzutów obu stron do opinii zasadniczej. Z opinii tych wynika, że pomimo, iż biegli musieli się zmierzyć z niezwykle obszernym materiałem dowodowym, to analiza tego materiału była kompleksowa a wręcz drobiazgowa. Żadna z apelacji pozwanych nie zawiera zarzutów, które mogłyby podważać przyjęte przez biegłych wnioski.

Pozwani w obu apelacjach zarzucali, że przy rekonstrukcji istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych zabrakło ustalenia jakiego rodzaju roboty dodatkowe i o jakiej wartości pozostały do wykonania, których brak zlecenia powodowi uzasadniał odstąpienie przez niego od umowy podwykonawczej. Niewątpliwie tego rodzaju ustalenia nie zostały przez Sąd I instancji poczynione, niemniej jednak nie można pominąć faktu, że pozwani na te okoliczności w ogóle się nie powoływali w składanych w toku postępowania pismach procesowych, jedynie w mowie końcowej przed zamknięciem rozprawy pełnomocnik (...) tę okoliczność zasygnalizowało. Podkreślić należy, że obie strony uczestniczyły przy formułowaniu tezy dowodowej dla biegłych, przy czym pozwani nie domagali się, aby opinia obejmowała również te kwestie. Trzeba przy tym zaznaczyć, że biegli w tabeli nr (...)dla odcinaka II, w tabeli nr (...)dla odcinka IV, w tabeli nr (...)dla odcinka V, w tabeli nr (...)dla odcinka VII oraz w tabeli nr (...)dla odcinka VIII i IX dokonali zestawienia różnic pomiędzy robotami wskazanymi w programie funkcjonalno- użytkowym (PFU) i wynikającymi z rozbicia ceny ofertowej (RCO) a robotami wynikającymi z projektów wykonawczych (vide str. 75- 143). Tabele te obrazują nie tylko zmiany ilościowe robót wynikające z projektów wykonawczych względem tych, które były przewidziane w PFU, ale również wyszczególnione zostały w nich te roboty, które w ogóle nie były przewidziane w PFU a zostały uwzględnione w projektach wykonawczych.

Sąd Apelacyjny jako instancja merytoryczna poczynił w tym zakresie dodatkowe następujące ustalenia faktyczne:

Zwiększenia ilości poszczególnych robót w stosunku do ilości wynikających z RCO Umowy Podwykonawczej i PFU dotyczyły następujących pozycji RCO Umowy Podwykonawczej:

⚫

Odcinek II – p. odg. (...)+ p. odg. (...) – p. odg. (...) + p. odg. (...) +

p. odg. (...):

II.6 (zwiększenie o 167%), II.7(zwiększenie o 167%), II.8 (zwiększenie o 472% w zakresie ułożenia geowłókniny, 1408 w zakresie ułożenia geosiatki), II.9 (zwiększenie o 6875% w zakresie wykonania drenażu), II.13(zwiększenie o 167%), II.14(zwiększenie o 167%), II.15 (zwiększenie o 472% w zakresie ułożenia geowłókniny, 1408 w zakresie ułożenia geosiatki), II.16 (zwiększenie o 6875% w zakresie wykonania drenażu), II.17 (zwiększenie o 7% w zakresie rozbiórki nawierzchni torów głównych), II.18 (zwiększenie o 7%), II.19 (zwiększenie o 167%), II.20(zwiększenie o 167%), II.21 (zwiększenie o 472% w zakresie ułożenia geowłókniny, 1408 w zakresie ułożenia geosiatki), II.22 (zwiększenie o 6875% w zakresie wykonania drenażu), II.23 (zwiększenie o 7% w zakresie rozbiórki nawierzchni torów głównych), II.24 (zwiększenie o 7%), II.25 (zwiększenie o 167%), II.26(zwiększenie o 167%), II.27(zwiększenie o 472% w zakresie ułożenia geowłókniny, 1408 w zakresie ułożenia geosiatki), II.28 (zwiększenie o 6875% w zakresie wykonania drenażu), II.29 (zwiększenie o 7% w zakresie rozbiórki nawierzchni torów głównych), II.30 (zwiększenie o 7%), X.1 (zwiększenie o 99% w zakresie wykonania nawierzchni na dojazd do wysokości rogatek + zabudowa międzytorza),

⚫

Odcinek IV – (...):

II.35 (zwiększenie o 669%), II.36 (zwiększenie o 151%), II.37 (zwiększenie o 686% w zakresie ułożenia geowłókniny oraz o 389% w zakresie ułożenia geosiatki), II.38 (zwiększenie o 23% w zakresie wykonania rowów odwadniających oraz o 6017% w zakresie wykonania drenażu), XI.5 (zwiększenie 0 66% w zakresie wykonania nawierzchni na dojazd w pasie kolejowym + zabudowy międzytorza), XIII.18 (zwiększenie o 300%),

⚫

Odcinek V - st. (...):

II.42 (zwiększenie o 56%), II.44 (zwiększenie o 19%), XIII.24 (zwiększenie o 15%),

⚫

Odcinek VII – st.(...):

II.51 (zwiększenie o 52% w zakresie zestawienia podstawowych robót torowych oraz o 70% w zakresie rozbiórki nawierzchni torów głównych zasadniczych, głównych dodatkowych i bocznych oraz wstawki), II.52 (zwiększenie o 38%), II.53 (zwiększenie o 41%), II.54 (zwiększenie o 305%),

⚫

Odcinek VIII i IX – Odcinek (...):

II.55 (zwiększenie o 174%), II.56 (zwiększenie o 1%), II.57 (zwiększenie o 1% w zakresie ułożenia geowłókniny o 518% w zakresie ułożenia geosiatki), II.58 (zwiększenie o 942% w zakresie wykonania rowów odwadniających), II.59 (zwiększenie o 1%), II.60 (zwiększenie o 1%), XI.24 (zwiększenie o 73% w zakresie rozbiórki nawierzchni z płyt wielkogabarytowych (...), o 168% w zakresie rozbiórki nawierzchni asfaltowej + nawierzchni chodnika z płyt betonowych + nawierzchni chodnika z kostki brukowej, o 13% w zakresie nawierzchni z płyt małogabarytowych typu (...), o 250% w zakresie budowy zjazdów i dojazdu do kontenerów w kostki bet.gr.8 cm, o 164% w zakresie nawierzchni chodnikowej), XI.25 (zwiększenie o 12% w zakresie nawierzchni na przejeździe z małogabarytowych płyt typu (...) opartych na stropach z szyn przez amortyzatory gumowe), XI.26 (zwiększenie o 240% w zakresie nawierzchni chodnikowej), XI.27 (zwiększenie o 115% w zakresie nawierzchni na przejeździe z małogabarytowych płyt typu (...) opartych na stropach z szyn przez amortyzatory gumowe, o 1139% w zakresie nawierzchni jezdni z betonu asfaltowego + nawierzchni z kostki betonowej dojścia do kontenera + pobocza umocnione 10 cm warstwą żwiru).

Zwiększenia ilości poszczególnych robót w stosunku do ilości wynikających z RCO Umowy Podwykonawczej i PFU występowały również w przypadku następujących pozycji, które zostały uwzględnione w analizie zestawienia danych dla odcinków V i VII (pkt. II UKŁADY TOROWE) w celu ujęcia wszystkich robót wynikających z PFU poprzez analogię do pozycji zawartych w RCO Umowy Podwykonawczej dla odcinka II:

⚫

Odcinek V - st. (...):

wykonanie robót ziemnych,

roboty podtorzowe - wbudowanie warstwy ochronnej,

roboty podtorzowe - ułożenie geosiatki,

wykonanie odwodnienia linii - wykonanie rowów odwadniających,

wykonanie odwodnienia linii - wykonanie drenażu.

⚫

Odcinek VII – st. (...):

wykonanie robót ziemnych,

roboty podtorzowe - wbudowanie warstwy ochronnej,

roboty podtorzowe - ułożenie geosiatki,

roboty podtorzowe - ułożenie geowłókniny,

wykonanie odwodnienia linii - wykonanie rowów odwadniających,

wykonanie odwodnienia linii - wykonanie drenażu,

rozbiórka rozjazdów,

ułożenie rozjazdów wraz z robotami towarzyszącymi.

Zmniejszenia ilości poszczególnych robót w stosunku do ilości wynikających z RCO Umowy Podwykonawczej i PFU dotyczyły następujących pozycji RCO Umowy Podwykonawczej:

⚫

Odcinek II – p. odg. (...) + p. odg. (...)– p. odg. (...) + p. odg. (...) +

p. odg. (...):

II.9, II.10, II.16, II.22, II.28, X.1, XI.1

⚫

Odcinek IV – (...):

II.39, II.40, XI.5

⚫

Odcinek V - st. (...):

II.41, II.43

⚫

Odcinek VII – st. (...):

brak zmniejszeń ilości robót

⚫

Odcinek VIII i IX – (...):

II.58, XI.25, XI.26, XIII.34, XIII.36

Zmniejszenia ilości poszczególnych robót w stosunku do ilości wynikających z PFU występowały również w przypadku następujących pozycji, które zostały uwzględnione przez Zespół Biegłych w analizie zestawienia danych dla odcinków V i VII (pkt. II UKŁADY TOROWE) w celu ujęcia wszystkich robót wynikających z PFU poprzez analogię do pozycji zawartych w RCO Umowy Podwykonawczej dla odcinka II:

⚫

Odcinek V - st. (...):

rozbiórka rozjazdów,

ułożenie rozjazdów wraz z robotami towarzyszącymi.

Zmiana zakresu robót rozumiana jako konieczność wykonania przez Podwykonawcę dodatkowych asortymentów robót wykraczających poza pierwotny zakres przedmiotu Umowy Podwykonawczej opisany za pomocą RCO Umowy Podwykonawczej i PFU dotyczyła w szczególności następujących robót:

⚫

Odcinek II – p. odg. (...) + p. odg. (...) – p. odg. (...) + p. odg. (...) + p. odg. (...):

darniowanie skarp,

obsianie skarp,

wykonanie odwodnienia linii - montaż zbieraczy,

wykonanie odwodnienia linii - montaż studni,

wykonanie odwodnienia linii - montaż skrzynek rozsączających,

regulacja istniejącej nawierzchni torowej (tory i rozjazdy),

zasypanie międzytorzy i poboczy klińcem.

⚫

Odcinek IV – (...):

humusowanie skarp,

wzmocnienie nasypów przyporami z gruntu,

pale żwirowo-cementowe ø 600,

iniekcja roztworem cementowym,

kotwienie podstawy przypory grodzicami PCV,

wykonanie odwodnienia linii - montaż studni,

wykonanie odwodnienia linii - montaż zbieraczy,

wykonanie odwodnienia linii - zbiornik chłonny.

⚫

Odcinek V - st. (...):

plantowanie terenu,

humusowanie skarp,

darniowanie skarp,

wypełnienie międzytorzy klińcem,

iniekcja roztworem cementowym,

wykonanie odwodnienia linii – zbieracze i kolektory,

wykonanie odwodnienia linii - montaż studzienek,

wykonanie odwodnienia linii - montaż korytka odwodnienia liniowego,

wykonanie odwodnienia linii – separatory i piaskowniki,

wykonanie odwodnienia linii - obudowa wylotów kanału do rowu i cieków wodnych,

regulacja torów w planie i profilu.

⚫

Odcinek VII – st. (...):

wykonanie schodkowania skarp,

pale żwirowo-cementowe ø 600,

iniekcja roztworem cementowym,

roboty podtorzowe - wzmocnienie podtorza poprzez stabilizację cementem,

roboty podtorzowe - wzmocnienie podtorza poprzez wymianę gruntu,

wypełnienie międzytorzy klińcem,

kosze gabionowe,

wzmocnienie nasypów przyporami z gruntu,

wykonanie odwodnienia linii - montaż zbieraczy,

wykonanie odwodnienia linii - montaż studni i studzienek,

wykonanie odwodnienia linii - osadniki pionowe i separatory,

wykonanie odwodnienia linii – pompownia.

⚫

Odcinek VIII i IX – Odcinek(...):

plantowanie terenu,

karczowanie,

obsianie skarp z humusowaniem,

darniowanie skarp,

umocnienie skarp biowłókniną,

zmiana sposobu odwodnienia linii.

Wprowadzone zmiany skutkowały zmianą Przedmiotu Umowy Podwykonawczej.

(dowód : opinia Zespołu Biegłych k 22.742-22.814)

Sąd Apelacyjny uznał opinię Zespołu Biegłych za wiarygodne źródło do dokonania dodatkowych ustaleń faktycznych. Opinia biegłych w tym zakresie opierała się bowiem na dokumentacji przedłożonej przez strony do akt sprawy, której prawdziwości żadna ze stron nie kwestionowała. Wnioski biegłych w tym przedmiocie zostały poprzedzone szczegółową analizą, w formie sporządzonych tabel od (...) do (...), dokumentów w postaci PFU, RCO i dokumentacji wykonawczej.

W ocenie Sądu Apelacyjnego kwestionowane w apelacjach pozwanych ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy są prawidłowe, w związku z czym Sąd Apelacyjny czyni je podstawą również swojego rozstrzygnięcia uznając za zbędne ponowne ich powtarzanie.

Zgodzić należy się z Sądem Okręgowym, że dla rozstrzygnięcia sprawy kluczowe znaczenie miało ustalenie rzeczywistego zakresu umowy podwykonawczej, ale również charakteru i znaczenia dla tej umowy oświadczenia stron umowy podwykonawczej z dnia 14 czerwca 2013r. Trafnie Sąd Okręgowy uznał, że kwestia właściwego ustalenia zakresu umowy pozwalała w dalszej kolejności na ustalenie, czy zlecanie przez pozwanego ad. 2 prac, co do których powód twierdził, że miały charakter dodatkowy względem tych, ujętych w umowie i których wykonanie było niezbędne dla umożliwienia powodowi realizacji przez niego robót, do jakich wykonania obligowała go zawarta z pozwanym ad.2 umowa, rzeczywiście mogło mieć – zgodnie z twierdzeniami powoda – charakter obowiązkowego współdziałania pozwanego ad. 2, jako wierzyciela, z powodem, który to brak współdziałania uzasadniać by mógł odstąpienie przez powoda od umowy zawartej z pozwanym ad. 2. To zaś, czy odstąpienie dokonane przez powoda było skuteczne w powyższym kontekście, umożliwiało przesądzenie o braku skuteczności późniejszego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, złożonego powodowi przez pozwanego ad. 2, a tym samym o nieskutecznym naliczeniu powodowi przez pozwanego ad. 2 z tytułu tegoż odstąpienia kar umownych, które to pozwany ad. 2 przedstawił do potrącenia z wynagrodzeniem powoda dochodzonym w niniejszym postępowaniu.

Z preambuły umowy podwykonawczej wynika, że umowa ta została zawarta w związku z modernizacją linii kolejowej (...), etap II, Lot (...) odcinek (...). Zgodnie § 1 ust. 1 umowy podwykonawczej, jej przedmiotem było wykonanie robót budowlanych i innych czynności, których zakres wskazany jest w Rozbiciu Ceny Ofertowej Podwykonawcy dla odcinków oznaczonych: II, IV, V, VII, VIII i IX. Ponadto, zgodnie z § 1 ust. 2, przedmiot umowy określały także: umowa główna wraz z aneksami od nr(...) do nr (...)i wszelkimi innymi dokumentami stanowiącymi jego część, w tym Warunkami Ogólnymi i Warunkami Szczególnymi; Program Funkcjonalno – Użytkowy wraz z załącznikami; pytania i odpowiedzi do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z okresu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; harmonogram robót; oferta powoda z 20 marca 2013 r. wraz z załącznikami. Słusznie Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na fakt, że powód wycenił swoje prace i przygotował ofertę w oparciu o zakres robót wynikający z Programu Funkcjonalno- Użytkowego (PFU). Co istotne z zeznań świadka Z. W. wynika, że wprawdzie już na etapie składania przez powoda oferty przygotowana była część niezatwierdzonych projektów budowlanych, z których wynikały znaczne rozbieżności co do zakresu i ilości robót względem tych, które określone zostały w PFU, ale dokumentacja ta została przez pozwanego ad 2. przekazana zbyt późno, ostatecznie nie dotarła ona do osób decyzyjnych po stronie powoda przed podpisaniem umowy, co potwierdził w swoich zeznaniach świadek J. K..

Zgodzić ponadto należy się z Sądem Okręgowym, że w umowie podwykonawczej strony określiły wynagrodzenie ryczałtowe. Powyższe wnioski w ocenie Sądu Apelacyjnego wynikają przede wszystkim z załącznika nr(...) stanowiącego podsumowanie RCO, w którym każda z pozycji rozbicia ceny jest określona jako kwota ryczałtowa. Ponadto w § 5 ust. 3 umowy strony zastrzegły, że nie gwarantuje się Podwykonawcy, że będzie od niego wymagane wykonanie ilości robót wskazanych w Programie Funkcjonalno- Użytkowym i związanej tym poszczególnej pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej (Załącznik nr (...)), ani też że ilości nie będą się różniły w swojej wielkości od tych, które są podane w Programie Funkcjonalno- Użytkowym. Ich niedokładność czy niewłaściwe oszacowanie w Rozbiciu Ceny Ofertowej (Załącznik nr (...)) nie będzie miało żadnego wpływu na ważność Umowy zawartej w oparciu o Program Funkcjonalno- Użytkowy.

Z punktu widzenia odpowiedzialności powoda za należyte oszacowanie wartości swoich prac, istotne było również, na co także zwrócił uwagę Sąd I instancji, że (...) w oparciu o Kontrakt Główny zobowiązało się do zaprojektowania i wybudowania, natomiast umowa podwykonawcza realizowana była jedynie w formule „wybuduj”, przy czym zgodnie § 2 ust. 1 pkt i), do obowiązków Wykonawcy należało dostarczenie Podwykonawcy zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, a do obowiązków Podwykonawcy zgodnie z § 2 ust. 2 pkt h) należało wykonanie robót z należytą starannością w sposób w pełni odpowiadający dokumentacji projektowej. Podkreślić również należy, że choć pozwani w toku postępowania przed Sądem I instancji powoływali się na fakt przystąpienia powoda już w 2009r. w ramach konsorcjum do przetargu na zawarcie Kontraktu Głównego, to nie sposób podzielić stanowiska pozwanych, iż powód miałby z tej przyczyny wiedzę na tyle pogłębioną co do rzeczywistego zakresu robót, żeby móc prawidłowo ocenić wszelkie ryzyka wpływające na wysokość oszacowanego przez niego wynagrodzenia ryczałtowego. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika bowiem, że powód zarówno w 2009r. jak i w 2013r. przygotowując ofertę opierał się na PFU a nie na nieznanych mu na dzień jej sporządzenia niezatwierdzonych projektach budowlanych.

Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2014 r. (I CSK 568/13, Legalis), konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. Sąd wskazał, że wykonanie stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego prac dodatkowych bez dokonania zmiany umowy umożliwia żądanie zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.

W rozpatrywanej sprawie strony umowy podwykonawczej przewidywały, że w toku jej wykonywania może powstać konieczność wykonania robót dodatkowych, regulując całą procedurę zgłaszania, zlecania i ustalania wynagradzania, w przypadku stwierdzenia konieczności wykonania robót dodatkowych nie wchodzących w zakres przedmiotu umowy i niezbędnych do jego należytego wykonania. I tak wedle § 1 ust. 5 umowy powód przekazać miał pozwanemu ad. 2 należycie uzasadnione i udokumentowane roszczenie dotyczące tych robót, w szczególności obejmujące kosztorys ich wykonania, które to roszczenie pozwany ad. 2 przekazać miał pozwanemu ad. 1. Roboty dodatkowe miały być realizowane pod warunkiem uznania przez pozwanego ad. 1 zasadności zgłoszonych roszczeń i na warunkach uzgodnionych z pozwanym ad. 1. W przypadku uznania przez pozwanego ad. 1 zgłoszonych robót za roboty dodatkowe i zlecenia ich wykonania pozwanemu ad. 2 za wynagrodzeniem określonym w załączonym do zgłoszenia roszczenia kosztorysie sporządzonym przez powoda, pozwany ad. 2 zlecić miał wykonanie tych robót powodowi i dokonać na jego rzecz zapłaty wynagrodzenia określonego w kosztorysie przedstawianym przez powoda i zaakceptowanego przez pozwanego ad. 1. W przypadku odmowy uznania przez pozwanego ad. 1 zgłoszonych robót za roboty dodatkowe, albo uznania przez pozwanego ad. 1 zgłoszonych robót za roboty dodatkowe i zlecenia ich wykonania pozwanemu ad. 2 za wynagrodzeniem niższym od określonego w załączonym do zgłoszonego roszczenia kosztorysie sporządzonym przez powoda, pozwany ad. 2 mógł zlecić wykonanie tych robót powodowi albo innemu podmiotowi. Zapłata wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych nastąpić wówczas miała pod warunkiem uznania zasadności tych roszczeń przez pozwanego ad. 1 i w terminach określonych w niniejszej umowie dla przedmiotu umowy. W § 1 ust. 6 umowy podwykonawczej powód oraz pozwany ad. 2 postanowili zgodnie, że wykonanie robót dodatkowych, co do których roszczenia zostały złożone pozwanemu ad. 1 przed zawarciem umowy podwykonawczej, w przypadku ich uznania przez pozwanego ad. 1 za roboty dodatkowe, może zostać zlecone przez pozwanego ad. 2 powodowi albo innemu podmiotowi. Trzeba przy tym podkreślić, że już w zapytaniu ofertowym pozwany ad. 2 wskazywał, iż ewentualne roboty dodatkowe wynikające z dokumentacji projektowej, które nie zostały ujęte w PFU, będą rozliczane odrębnie, na podstawie roszczeń Wykonawcy i Zamawiającego, składanych w oparciu o roszczenia Podwykonawcy do Wykonawcy. Zapłata za roboty dodatkowe nastąpić miała po uznaniu roszczeń przez Zamawiającego. Niewątpliwie zapytanie ofertowe pozwanego ad. 2 nie zostało zaliczone do dokumentów, które dookreślały przedmiot umowy, zatem odwoływanie się do definicji robót dodatkowych, które ten dokument określał jako tych, które „nie zostały ujęte w PFU” nie byłoby prawidłowe. W umowie kwestia ta nie została ściśle sformułowana, poprzestano na stwierdzeniu konieczności „wykonania robót dodatkowych nie wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy”. Z tych też względów odkodowanie tego jakie roboty budowlane stanowiły „Przedmiot Umowy” dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miało znaczenie fundamentalne.

Wbrew zarzutom apelacji pozwanego ad. 1 bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawała kwestia czy Sąd a quo prawidłowo ustalił zakres treściowy Załącznika nr (...) do umowy podwykonawczej, skoro bezspornym pozostawał fakt, że tego rodzaju Załącznik nigdy nie powstał, zatem jego wpływ na sporne kwestie pozostawał zerowy. W konsekwencji nie był skuteczny zarzut apelacji naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisu art. 233 § 1 k.p.c.

Trzeba przy tym zaznaczyć, że w § 2 ust. 4 umowy Podwykonawca złożył oświadczenie o zapoznaniu się z terenem budowy oraz jego otoczeniem, uzyskał wystarczające dane i informacje jakie mogą mieć wpływ na wykonanie Przedmiotu Umowy, a ponadto zapoznał się z ryzykiem z tym związanym i uwzględnił je w wynagrodzeniu określonym w § 5 umowy. Nie powinno budzić wątpliwości, że co do zasady przy ustaleniu wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko nieprzewidzenia określonych prac lub kosztów, które są niezbędne dla prawidłowego wykonania obiektu opisanego w umowie i projekcie budowlanym obciąża wykonawcę czy też w rozpatrywanym przypadku podwykonawcę. Wynagrodzenie ryczałtowe z istoty swej nie ma być zmieniane. Zamawiający, ustalając bowiem wynagrodzenie ryczałtowe, wyraźnie lub w sposób dorozumiany zakłada, że przyjmujący zamówienie nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Przy takim ujęciu wynagrodzenia ryczałtowego, jeżeli dokumentacja projektowa cechowała się pewnym uogólnieniem, to powyższe co do zasady nie może prowadzić ani do podwyższenia tego wynagrodzenia, ani do domagania się przez powoda wynagrodzenia za prace dodatkowe.

Podkreślenia wymaga, że stosownie do treści art. 31 ust. 2 i 3 obowiązującej w dacie zawarcia umowy podwykonawczej ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.), program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. Program funkcjonalno-użytkowy, z definicji ustawowej, zawiera więc ogólne wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu, jakie zamawiający chciałby uzyskać w wyniku realizacji robót. Szczegółowe rozwiązania techniczno-materiałowe, w zgodności z odrębnymi przepisami i normami, co do zasady powinny pozostać w gestii wykonawcy. Ponieważ program funkcjonalno-użytkowy nie jest projektem budowlanym, a jedynie wstępem do jego opracowania, dopiero przygotowanie projektu budowlanego przez wykonawcę w sposób ostateczny i wiążący dookreśla wszystkie parametry techniczne obiektu budowlanego weryfikując niekiedy poprawność założeń przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym, stąd może powstać potrzeba korekty parametrów przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym. Trzeba przy tym ponownie przypomnieć, że powód wykonywał swoje prace w formule „wybuduj” a nie „zaprojektuj i wybuduj”. Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy powód nie miał wpływu na przyjęte w projektach rozwiązania oraz rodzaj przewidzianych materiałów. Stawiane wykonawcy podejmującemu się wykonania robót w formule „zaprojektuj i wybuduj” wymagania należytego przewidzenia wszelkich ryzyk i oszacowania robót w oparciu o dokument programu funkcjonalno- użytkowego nie może mieć przełożenia na taki obowiązek podwykonawcy realizującego roboty w formule „wybuduj”. Wykonawca bowiem jest również twórcą dokumentacji projektowej, zatem może i powinien na etapie składania oferty oszacować w szerszym zakresie wynikające z tego ryzyka. Ponadto nie powinno budzić wątpliwości, że przy takim rozróżnieniu zakresu obowiązków w ramach obu umów, ocena czy dana praca należy do zakresu umowy podwykonawczej czy też pozostaje poza nią powinna być dokonywana na podstawie obiektywnych kryteriów uwzględnianych w dacie jej zawarcia. Kształtowanie obowiązków podwykonawcy nie powinno bowiem następować w oderwaniu od kwestii tego czy powód mógł i powinien był jako profesjonalny podmiot przewidzieć konieczność wykonania określonych robót i oszacować ich koszt przy kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego na etapie składania oferty.

Zdaniem Zespołu Biegłych znajomość dokumentów PFU (zakres robót i ich szacunkowa ilość) i RCO (poszczególne roboty w podziale na asortymenty i elementy wyceny i płatności), długości odcinków II, IV, V, VII, VIII i IX oraz powyższych informacji, które można było uszczegółowić na podstawie wizji lokalnej w terenie umożliwiało wycenę robót, tj. zakresu opisanego w PFU i RCO oraz odpowiadających temu zakresowi ilości z uwzględnieniem ryzyk (odnoszących się przede wszystkim do ilości) wynikających z ryczałtowego charakteru pozycji rozliczeniowych RCO), objętych Umową Podwykonawczą na dzień jej podpisania tj. 14 maja 2013 roku. Z uwagi na charakter rozliczenia Umowy Podwykonawczej zmiana ilości robót w ramach zdefiniowanych Umową zakresów stanowi w ocenie Zespołu Biegłych ryzyko Podwykonawcy. Natomiast zmiana zakresu robót w trakcie realizacji przedmiotu Umowy pociągająca za sobą zmiany ilości robót, a w konsekwencji i koszty ich wykonania, stanowi ryzyko Wykonawcy. Powołując się na opinię Zespołu Biegłych podkreślić jednakże należy, że dopiero projekty budowlane i wykonawcze określały ostateczny zakres i wynikające z niego ilości wszystkich robót budowlanych koniecznych do wykonania, co nie było i nawet nie mogło być znane powodowi przed opracowaniem tych projektów, a tym samym nie było przewidziane do wykonania przez Podwykonawcę. Zatem co do odmiennych niż przyjęte w PFU rozwiązań zawartych w projektach budowlanych i wykonawczych, prawidłowo przeprowadzona wizja lokalna czy też obciążający powoda zakres ryzyka prawidłowego przewidzenia określonego zakresu robót i ich wartości nie mogły prowadzić do negatywnych skutków w postaci niezmienności przyjętego wynagrodzenia. Podzielić należy ocenę Zespołu Biegłych, że Oferta z dnia 19.03.2013 r. nie mogła obejmować wykonania robót nie znanych jeszcze na datę złożenia tej oferty, finalnie wykraczających poza opis przedmiotu zamówienia Umowy Podwykonawczej ujęty w RCO, PFU oraz Pytaniach i odpowiedziach, a których konieczność realizacji wyniknęła z dokumentacji projektowej sporządzonej i przekazanej Podwykonawcy dopiero po podpisaniu Umowy Podwykonawczej. Projekty wykonawcze wprowadziły rozwiązania zmieniające zarówno zakres robót jak i ilości robót wynikających z RCO i PFU. Zmieniony zakres jak i ilości określone projektem wykonawczym zatwierdzonym do realizacji stanowiły jedno spójne rozwiązanie modernizowanej linii kolejowej, które musiało być realizowane kolejnymi, następującymi po sobie etapami technologicznymi i było niezbędne do zrealizowania Przedmiotu Umowy Podwykonawczej (vide str. 145 opinii zasadniczej Zespołu Biegłych). Zdaniem biegłych zmiany te skutkowały zmianą Przedmiotu Umowy Podwykonawczej (vide str. 148 opinii zasadniczej Zespołu Biegłych). Trzeba w tym miejscu ponownie odwołać się do § 5 ust. 3 umowy podwykonawczej i podkreślić, że strony ustaliły, iż zmiany ilościowe nie będą miały żadnego wpływu na ważność umowy. Zgodzić zatem należy się z Sądem Okręgowym, że pomimo znacznych zmian wynikających z projektów budowlanych i wykonawczych, umowa ta nadal wiązała strony.

W ocenie Sądu Apelacyjnego w tych okolicznościach należało ocenić czy wszystkie roboty budowalne, zarówno te w zwiększonej względem PFU ilości jak i roboty, które w ogóle nie zostały przewidziane w PFU wchodziły w zakres Przedmiotu Umowy i powinny zostać rozliczone na podstawie wynagrodzenia ryczałtowego. Pozwani odwoływali się do postanowień określających szacunkowy charakter PFU oraz do tego, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje całość robót z danej pozycji RCO. Powyższe jednakże oznacza, że roboty nie objęte RCO z pewnością nie są robotami umownymi. W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego podzielić również należy konkluzję biegłych, że (...) w zależności od tego w jakiej roli występował przy realizacji Głównego Kontraktu przedstawił sprzeczne stanowiska, jako wykonawca, będąc liderem konsorcjum co do wykonania rowów odwadniających podtrzymywał roszczenie o dodatkową zapłatę, ale jako strona zlecająca w ramach umowy podwykonawczej uważał, że powód jest zobowiązany wykonać pełen zakres prac w ramach ryczałtu, nie uznając roszczenia powoda.

Przy ocenie zakresu umowy podwykonawczej nie sposób jest pominąć oświadczenia stron umowy podwykonawczej z dnia 14 czerwca 2013r. Treść korespondencji mailowej pomiędzy powodem a (...), poprzedzająca podpisanie tego oświadczenia ujawnia, że zakres umowy podwykonawczej od początku budził wątpliwości stron, przede wszystkim co do rozliczenia robót zwiększonych, zamiennych i dodatkowych, przy czym powód dążył, aby w treści tego oświadczenia znalazło się wyraźne zlecenie (...) tych robót (vide k- 4.208). Analiza treści oświadczenia, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, wskazuje, że było ono wyrazem właśnie wątpliwości jakie w toku realizacji umowy podwykonawczej pojawiły się na tle zakresu Przedmiotu Umowy, na co wprost wskazuje tekst preambuły tego dokumentu. Trzeba je zatem traktować jako przyjętą wspólnie przez strony interpretację zasadniczych kwestii umowy podwykonawczej, odnoszących się do jej przedmiotu i ustalonego wynagrodzenia. Oświadczenie to dowodzi, że już w początkowym okresie realizacji umowy podwykonawczej obie strony dostrzegały, iż istnieje jakiś zakres robót, które wykraczają poza przedmiot tej umowy i występują wątpliwości co do zasad ich rozliczania. Podkreślić należy, że w punkcie 1 oświadczenia znalazło się stwierdzenie, iż istotna część roszczeń z tego tytułu została już nawet uznana przez Zamawiającego za uzasadnioną. Ponadto przyznano, że część robót określonych jako dodatkowe została objęta roszczeniami zgłoszonymi do Zamawiającego jeszcze przed zawarciem umowy podwykonawczej i w przypadku ich uznania przez Zamawiającego za roboty dodatkowe, mogą one zostać zlecone powodowi lub innemu podmiotowi. Punkt 2 oświadczenia został poświęcony robotom różniącym się w ilości i zakresie względem tych, które wynikały z PFU, co do których powód zgłosił do pozwanego ad. 2 roszczenie w dniu 10 czerwca 2013r. Najistotniejszy jest w ocenie Sądu Apelacyjnego punkt 4 analizowanego oświadczenia, w którym wskazano, że w przypadku, gdy dla należytego wykonania Kontraktu Głównego tj. zgodnie z przekazaną (...) dokumentacją (projektami budowlanymi i wykonawczymi) powstanie konieczność wykonania robót w zwiększonej ilości lub zakresie w stosunku do ilości i zakresu określonego w Programie Funkcjonalno- Użytkowym, (...) zleci, a (...) wykona zlecony zakres i ilość robót wynikające z projektów budowlanych i wykonawczych przekazanych przez (...), przy czym (...) zapłaci (...) wynagrodzenie za zlecony i rzeczywiście wykonany zakres robót (w części dotyczącej zwiększonej ilości lub zakresu w stosunku do wytycznych Programu Funkcjonalno- Użytkowego tj. w części niewchodzącej w zakres Przedmiotu Umowy w rozumieniu Umowy Podwykonawczej) w wysokości ustalonej przez Strony w trakcie negocjacji przeprowadzonych przed rozpoczęciem wykonania powyższej części prac przez (...). Pozwany (...) składając tego rodzaju oświadczenie potwierdził, że dostrzegał na etapie jego składania, iż istnieje jakaś część prac budowalnych, której nie obejmuje ustalone w umowie podwykonawczej wynagrodzenie ryczałtowe. Trzeba ponadto odwołać się do treści zapytania ofertowego, w którym pozwany ad. 2 wskazał, że ewentualne roboty dodatkowe wynikające z dokumentacji projektowej będą rozliczane odrębnie, co znalazło swój wyraz w § 1 umowy podwykonawczej. Zatem pozwany ad. 2 do pewnego momentu realizacji umowy akceptował, że po pierwsze powód nie może być obciążony ryzykiem właściwego przewidzenia ewentualnych robót dodatkowych i właściwego oszacowania swojego wynagrodzenia na etapie przygotowywania oferty w taki sam sposób jakby w oparciu o PFU wykonywał prace w formule „zaprojektuj i wybuduj” (nawet z zeznań A. W. wynika, że był problem braku przewidywalności kosztów na podstawie PFU, vide k- 17.036). Przecież z punktu 3 oświadczenia wynika, że dla (...) niewątpliwym pozostawało, iż po zakończeniu prac projektowych może wystąpić konieczność wystąpienia do Zamawiającego z roszczeniami dotyczącymi dodatkowych, nieznanych obecnie robót do wykonania. Po drugie pozwany ad. 2 przyznał, że część prac została uznana na linii zamawiający- wykonawca za roboty dodatkowe jeszcze przed zawarciem umowy podwykonawczej. Najistotniejsze jest jednakże to, że strony w tym oświadczeniu, w szczególności w jego punkcie 4 doprecyzowały jak rozumieją przedmiot umowy podwykonawczej. Wynika z niego, że poza tym przedmiotem pozostawała ta część robót, która ilością i zakresem odbiegała od tej, która została określona w PFU. Jeżeli zatem poza zakresem umowy podwykonawczej pozostawała nawet część robót, która co do ilości była większa niż określona w PFU, to tym bardziej logicznym będzie twierdzenie, że poza przedmiotem umowy były roboty dodatkowe, czyli wykraczające zakresem poza ten dokument. Ponadto skoro rozróżniono podział na roboty dodatkowe oraz na roboty w zwiększonej ilości, to zasadnym jest uznanie, że robotami dodatkowymi, były te, które w ogóle nie zostały przewidziane w PFU, a które wynikały z dokumentacji budowlanej i wykonawczej. Na koniec wreszcie stwierdzić należy, że skoro za roboty dodatkowe i roboty o zwiększonej ilości względem PFU przewidziano odrębne zasady rozliczeń, to znaczy, że wynagrodzenie ryczałtowe wynikające z umowy podwykonawczej dotyczyło tylko tych robót, które w ilości i zakresie wynikały z PFU. Podkreślić również należy, że zgodnie z punktem 4 oświadczenia wynagrodzenie za roboty nie wychodzące w zakres umowy miało być ustalane za zlecony i rzeczywiście wykonany zakres robót. Uzależnienie wynagrodzenia od rzeczywiście wykonanego zakresu robót sugeruje, że nie miało ono mieć charakteru ryczałtu.

Całkowicie chybiony był przy tym zarzut apelacji pozwanego ad. 1 dotyczący naruszenia art. 353 1 k.c. w zw. z art. 647 k.c. poprzez nieuwzględnienie tych przepisów przez Sąd Okręgowy. Nie sposób dostrzec, aby Sąd I instancji zanegował możliwość ustalenia przez strony umowy o roboty budowlane wynagrodzenia ryczałtowego. Co więcej Sąd ten uznał, że strony w umow

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku

Treść orzeczenia

Wyrok w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej

Uzasadnienie

RAZEM ODCINEK V

RAZEM ODCINEK VII

RAZEM

TYTUŁ

KWOTA

SUMA

TYTUŁ

KWOTA

SUMA

TYTUŁ

KWOTA

SUMA

TYTUŁ

KWOTA

SUMA

3. Jednocześnie skarżący wniósł o przeprowadzenie rozprawy.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku

descriptionTreść orzeczenia

Wyrok w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej

Uzasadnienie

RAZEM ODCINEK V

RAZEM ODCINEK VII

RAZEM

TYTUŁ

KWOTA

SUMA

TYTUŁ

KWOTA

SUMA

TYTUŁ

KWOTA

SUMA

TYTUŁ

KWOTA

SUMA

3. Jednocześnie skarżący wniósł o przeprowadzenie rozprawy.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje

Treść orzeczenia