descriptionTreść orzeczenia

Sygn. akt V ACa 868/12

Wyrok w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej

Dnia 18 stycznia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział V Cywilny

w składzie:

SSA Włodzimierz Gawrylczyk (spr.)

Uzasadnienie

Sąd Okręgowy w Toruniu wyrokiem z 10 sierpnia 2012 r.. oddalił powództwo Wojewódzkiego Szpitala (...) w K. (...)w W. o zapłatę kwoty

140.000 zł z odsetkami, zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 3.217 zł i na rzecz interwenientów ubocznych po 3.217 zł tytułem zwrotu kosztów procesu oraz odstąpił od obciążania powoda pozostałymi kosztami procesu.

Zasadnicze motywy wyroku są następujące:

Powód domagał się zasądzenia tej kwoty z tytułu udzielonej gwarancji obejmującej zapłatę wadium w przetargu na wykonanie adaptacji budynku (...) na (...), do którego byli zobowiązani (...) spółka jawna we W. i A.

P.. Powód twierdził, że gwarant był zobowiązany do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty wadium za wykonawcę z tytułu zatrzymania wadium, gdyż lider konsorcjum P. spółka jawna i uczestnik konsorcjum A. P. nie złożyli dokumentów wymaganych przez art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej: p.z.p.) i nie wykazali, że wynika to z przyczyn od nich niezależnych, skutkiem czego powodowi należy się wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p.

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa i o przypozwanie powyższych członków konsorcjum. Twierdził, że gwarancja ubezpieczeniowa ma charakter abstrakcyjny i nieakcesoryjny, co wyklucza możliwość powoływania się przez niego na zarzuty ze stosunku podstawowego, ale nie stanowi przeszkody do podniesienia zarzutu jej nadużycia, a taki przypadek ma miejsce w tej sprawie, gdyż działania powoda nie były zgodne z celem gwarancji i stanowiły jej nadużycie, powód nie był uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art.

46 ust. 4a p.z.p., a wykonawca był bezpodstawnie wzywany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., albowiem przedstawił referencje i wykaz osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia publicznego. Jego zdaniem żądanie przez zamawiającego powoda wykazu wszystkich osób było absurdalne, skoro nie chodziło o podwykonawcę. Wykonawca złożył wraz z ofertą dokumenty wymagane według specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: SIWZ), co wykluczało możliwość jej odrzucenia. Niezależnie od tego oferta tego wykonawcy była siódma co do ceny, więc i tak nie byłaby wybrana, gdyby nawet była uzupełniona zgodnie z żądaniem powoda, skro jedynym kryterium była cena. Pozwany twierdził też, że wykonawca uzupełnił te dokumenty.

Po stronie pozwanego przystąpili interwenienci uboczni (...)i A. P., którzy wnieśli o oddalenie powództwa i o zasądzenie kosztów procesu. Popierali stanowisko pozwanego wyrażone w odpowiedzi na pozew. Ich zdaniem niesprecyzowanie przez powoda sposobu oceny spełnienia warunków udziału przez wykonawców w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego sprawia, iż żadne dokumenty i oświadczenia nie są niezbędne do przeprowadzenia procedury przetargowej, dokumenty nie potwierdzają bowiem żadnego z tych warunków, a wykluczenie wykonawcy narusza art. 25 ust. 1 p.z.p. Interwenienci twierdzili także, iż zamawiający może zatrzymać wadium tylko wtedy, gdy wykonawca na jego wezwanie w ogóle nie uzupełni dokumentów, zaś formalne uzupełnienie, mimo że może nie potwierdzać warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zatrzymania wadium.

Sąd Okręgowy poczynił następujące ustalenia:

Powód ogłosił przetarg nieograniczony na wykonanie wskazanej wyżej adaptacji budynku, podał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełnili warunki dotyczące m.in. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz że zamawiający uzna warunek ten za spełniony, jeżeli wykonawca dysponuje osobą, która może pełnić funkcję kierownika budowy przy wykonywaniu prac ogólnobudowlanych oraz osobami, które mogą pełnić funkcję kierownika robót branży elektrycznej i branży sanitarnej, jak też osobami zdolnymi wykonać zamówienie lub będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia oraz złoży informację na temat ich kwalifikacji niezbędnych do wykonania zamówienia, zakresy wykonywanych przez nich czynności, wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w tym odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z oświadczeniami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, wykształcenia i zakresów czynności, w odniesieniu do kierownika budowy i kierownika robót wykonawca powinien złożyć oświadczenia, że osoby te będą uczestniczyć w wykonaniu zmówienia i posiadają uprawnienia do wykonywania tych czynności, przy czym w razie złożenia wspólnej oferty warunki te musi spełniać co najmniej jeden wykonawca.

Pozwanego i interwenienta ubocznego A. P. łączy umowa generalna o udzielanie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych, określająca zasady udzielania przez pozwanego ubezpieczeniowych gwarancji m.in. zapłaty wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 21 października 2011 r. pozwany, działając na zlecenie A. P., udzielił gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium - nieodwołalnie i bezwarunkowo - w wysokości 140.000 zł z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie - Prawo zamówień publicznych.

W dniu 24 października 2011 r. ofertę złożyło powodowi konsorcjum składające się z interwenientów ubocznych. Oferent dołączył do oferty wykaz wykonanych robót budowlanych oraz wykaz osób, które miały uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wypełniając tabele stanowiące załącznik nr 6 do SIWZ i wskazując trzy osoby z uprawnieniami budowlanymi

- A. P., W. M. i J. P.. W dniu 27 października

2011 r. powód wezwał spółkę jawną (uczestnika konsorcjum) na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez złożenie do 28 października 2011 r. (SO błędnie podał: 2012 r.) wykazu robót w zakresie niezbędnym do wykazania warunków wiedzy i doświadczenia oraz wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w tym odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, gdyż z wykazu złożonego z ofertą nie wynika, iż wykonawca dysponuje osobami zdolnymi wykonać zamówienie, bo złożony wykaz dotyczy tylko kierownika budowy i kierowników robót, w przypadku kierownika budowy brakuje oświadczenia, że będzie uczestniczył w wykonaniu robót i posiada uprawnienia do ich wykonania, w przypadku kierowników robót brakuje zapisu, że posiadają uprawnienia do wykonywania czynności. Odpowiadając na to wezwanie, wykonawca oświadczył, że dysponuje osobami zdolnymi wykonać zamówienie, tj. wykwalifikowaną i doświadczoną kadrą pracowników budowlanych, kadrą kierowniczą oraz pracownikami administracyjnymi, a kierownik budowy i kierownicy robót mają wymagane uprawnienia do kierowania, nadzorowania i kontrolowania robót. Wykonawca dołączył do pisma referencje dotyczące A. P..

Oferta tego wykonawcy była siódma pod względem kryterium oceny ofert (ceny).

W dniu 14 listopada 2011 r. powód złożył oświadczenie, że lider konsorcjum nie złożył dokumentów w odpowiedzi na powyższe wezwanie, więc na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. należy mu się wadium w kwocie 140.000 zł. W odpowiedzi na nie pozwany odmówił zapłaty tej kwoty, kierując się stanowiskiem spółki jawnej zawartym w piśmie z 18 listopada

2011 r.

Sąd stwierdził, że ten stan faktyczny jest bezsporny i został ustalony na podstawie dokumentów.

Sąd stwierdził też, że powszechnie uznaje się, iż gwarancja ma charakter abstrakcyjny, dominuje w doktrynie pogląd, że ma ona charakter nieakcesoryjny, kontrowersyjna jest natomiast kwestia dopuszczalności powołania się gwaranta na zarzuty dotyczące stosunku podstawowego. Według jednego poglądu gwarant, w przeciwieństwie do poręczyciela, nie może powoływać się na zarzuty dotyczące stosunku podstawowego (przysługujące dłużnikowi ze stosunku zabezpieczenia gwarancją), zaś według drugiego poglądu gwarant może powoływać się na niektóre zarzuty dotyczące stosunku podstawowego, w szczególności na zarzuty odnoszące się do nieistnienia lub nieważności stosunku podstawowego. Sąd uznał pierwszy pogląd za trafny, za którym opowiedział się też pozwany.

Pozwany zgłosił zarzut nadużycia gwarancji przez powoda. Zarzut taki jest powszechnie uznanym środkiem obrony gwaranta przed żądaniem zapłaty sumy gwarancyjnej, został zaakceptowany w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Fakt nadużycia powinien być oczywisty, a gwarant musi dysponować tzw. płynnymi środkami dowodowymi, za pomocą których może wykazać rzeczywiste nieziszczenie się zabezpieczonego rezultatu. Niekiedy powołuje się również w tym kontekście przesłankę świadomego i celowego działania w celu wyrządzenia szkody gwarantowi. Zgodnie z przeważającym stanowiskiem, za którym opowiada się Sąd

Okręgowy, zarzut nadużycia gwarancji opiera się na konstrukcji nadużycia prawa (art. 5 k.c.).

Zarzut taki stanowi próbę wyważenia interesów beneficjenta, gwaranta i zleceniodawcy, przy czym ważna jest przesłanka oczywistości nadużycia.

Spór sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy żądanie powoda stanowi nadużycie gwarancji. Istotne jest tu ustalenie, czy w świetle ustawy oraz SIWZ wykonawca (konsorcjum) złożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, czy uzupełnił ten wykaz zgodnie z żądaniem powoda, a w konsekwencji czy stan faktyczny był objęty hipotezą art. 46 ust. 4a p.z.p.

Wskazywaną przez powoda przyczyną oświadczenia o zatrzymaniu wadium było nieuzupełnienie wykazu osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Pełnomocnik powoda przyznał na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2012 r., że interwenienci uboczni uzupełnili dokumenty wymagane załącznikiem nr 5 do SIWZ, tj. przedstawili wykaz wykonanych robót budowlanych.

Sąd stwierdził, powołując się na art. 25 ust. 1 p.z.p. i rozporządzenie Prezesa Rady

Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Może żądać wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności osób odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (§ 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia).

Powód w SIWZ przytoczył treść tego przepisu, dodając że w przypadku kierownika budowy oraz kierowników robót do wykazu należy dołączyć oświadczenia, że osoby te będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia i posiadają uprawnienia do wykonywania tych czynności. W punkcie 10 SIWZ powód podał, kiedy zamawiający uzna, że warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia został spełniony. Sąd Okręgowy uznał - inaczej niż twierdził powód - że z przepisów rozporządzenia wykonawczego ani SIWZ nie wynika, iż chodzi o wskazanie wszystkich pracowników oferenta (w tym administracyjnych i fizycznych), którzy będą uczestniczyli w wykonaniu zamówienia. Za takim poglądem przemawia § 1 pkt 5 tego rozporządzenia, który uprawnia zamawiającego do żądania oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy usług lub robót budowlanych oraz liczebności personelu kierowniczego w ostatnich trzech latach, przemawia też § 1 pkt 6, który w przeciwnym razie byłby zbędny. Ani z tych przepisów, ani nawet z SIWZ nie wynika, że wykonawca musiał przedstawić wykaz wszystkich pracowników, a tylko tych, których dotyczy pkt 6 § 1 rozporządzenia. Z tego wynika, że powód nie miał podstaw do uznania, że wykonawcy (uczestnicy konsorcjum) nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń i dokumentów i do wezwania ich do uzupełnienia ich na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p.

W wezwaniu tym powód wskazał, że w przypadku kierownika budowy brakuje oświadczenia, że będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia i ma uprawnienia do wykonywania tych czynności, a w przypadku kierowników robót, że mają uprawnienia do wykonywania czynności. Stwierdzenia te są niezrozumiałe w świetle przedstawionego przez nich wykazu w załączniku nr 6 (k. 159-160), z załącznika wynika bowiem, że A. P.być kierownikiem budowy, co przesądza o jego uczestnictwie w wykonaniu zamówienia, wykaz określa też kwalifikacje zawodowe kierowników robót. Zasadnie więc wykonawcy ci potwierdzili jedynie w odpowiedzi na wezwanie, że dysponują osobami zdolnymi wykonać zamówienie, a kierownicy budowy i kierownicy robót mają stosowne uprawnienia (k. 26).

W tych okolicznościach Sąd Okręgowy uznał, że pozwany chciał bezpodstawnie zatrzymać wadium i nadużył gwarancji ubezpieczeniowej. Ponadto za tą tezą przemawia okoliczność, że oferta tych wykonawców była siódma co do zaoferowanej ceny, więc nie miała szans powodzenia, toteż powodowi nie chodziło o rozpatrzenie ich kompletnej oferty, tyko o zatrzymanie wadium. Fakt nadużycia gwarancji był oczywisty, skutkiem czego jest oddalenie powództwa na podstawie art. 5 k.c.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c., odstępując też od zasądzenia części kosztów zastępstwa procesowego na rzecz interwenientów ubocznych, których reprezentował ten sam pełnomocnik co pozwanego (art. 102 k.p.c.).

Powód złożył apelację. Zaskarżył wyrok w całości. Domagał się jego zmiany przez zasądzenie od pozwanego kwoty żądanej pozwem z odsetkami i kosztami procesu, ewentualnie uchylenia wyroku i przekazania sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Zarzucił:

1/ naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez uznanie, że interwenienci uboczni złożyli należyty wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia i zakresu ich czynności i byli bezpodstawnie wzywani przez powoda do uzupełnienia;

2/ naruszenie art. 46 ust. 4a p.z.p. przez uznanie, że nie było podstaw do zatrzymania wadium;

3/ sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego materiału dowodowego przez stwierdzenie, że powód nadużył gwarancji ubezpieczeniowej.

Skarżący twierdził, że interwenienci uboczni nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p., bo ze złożonego z ofertą wykazu nie wynikało, że dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w dniu, w którym upłynął termin do składania ofert, załączony wykaz dotyczył tylko kierownika budowy i kierowników robót, w przypadku kierownika budowy brakowało oświadczenia, że będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia i posiada uprawnienia do wykonania takich czynności, a w przypadku kierowników robót w załączonych oświadczeniach brakowało zapisu, że posiadają uprawnienia do wykonywania takich czynności, z zatem zasadne było wezwanie ich do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Odpowiadając na to wezwanie oświadczyli oni jedynie, że dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a kierownicy budowy i robót mają stosowne uprawnienia. Nie przedłożyli oni wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, ani zakresu wykonywanych przez nich czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, ani oświadczenia, że kierownik budowy będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia.

Zdaniem skarżącego nie żądał on od oferentów wykazu wszystkich zatrudnionych osób oraz że wykonawca, jako profesjonalista, powinien wiedzieć jakie osoby winny uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, więc niedopuszczalne jest wezwanie zamawiającego przez wykonawcę do sprecyzowania swego żądania przez określenie innych osób, których udział w postępowaniu uważa za niezbędny do realizacji zamówienia przez wskazanie ich funkcji czy ilości.

Interwenienci uboczni złożyli odpowiedzi na apelację, w których domagali się oddalenia apelacji i zasądzenia kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje

Apelacja jest bezpodstawna. Podniesione w niej zarzuty są nietrafne. Sąd Okręgowy uznał zgodnie z obowiązującymi przepisami, że powód nie był uprawniony do zatrzymania wadium wniesionego przez interwenientów ubocznych, a jego żądanie zasądzenia od pozwanego kwoty tego wadium stanowi nadużycie gwarancji ubezpieczeniowej.

Trafnie Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na to, że w myśl art. 25 ust. 1 p.z.p. zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, zaś oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Tymczasem wskazanie przez powoda w pkt 11 ust. 4 SIWZ (k. 113) obowiązku złożenia wykazu osób, które miałyby wykonywać roboty budowlane, polegało tylko (w zasadzie) na powtórzeniu treści § 1 ust. 1 pkt 6 powyższego rozporządzenia wykonawczego do art. 25 ust. 2 p.z.p., bez sprecyzowania, o jakie osoby chodzi, poza osobami odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi. Powód nie sprecyzował tej kategorii osób także w skierowanym do interwenientów ubocznych (wykonawców) wezwaniu do uzupełnienia tego wykazu (wezwanie -

k. 23-24).

Z treści § 1 ust. 1 pkt 5, 6 i 7 wymienionego wyżej rozporządzenia wykonawczego - w odniesieniu do spornego zagadnienia wskazania osób mających wykonywać zamówienie i ich kwalifikacji - wynika, że zamawiający może żądać następujących dokumentów: oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy usług lub robót budowlanych oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 5); wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (pkt 6); oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień (pkt 7).

W ocenie Sądu Apelacyjnego w składzie rozstrzygającym ten spór, zamawiający powinien w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ dokładniej wskazać, wykaz jakich kategorii osób mających wykonywać roboty budowlane wykonawca powinien złożyć. Wniosek ten wynika zarówno z art. 25 ust. 1 p.z.p., według którego zamawiający może żądać tylko dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, jak i z treści § 1 ust. 1 pkt 5, 6 i 7 rozporządzenia wykonawczego wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 p.z.p. Stan zatrudnienia, zwłaszcza pracowników fizycznych (w tym przypadku murarzy, tynkarzy, ich pomocników, elektryków itp.) zwykle ulega zmianie w ciągu roku, może ulec zmianie także od momentu złożenia oferty do momentu rozpoczęcia wykonywania zamówienia publicznego. Stąd w § 1 ust. 1 pkt 5 tego rozporządzenia podano, że zamawiający może żądać oświadczenia na temat średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy usług lub robót budowlanych oraz liczebności personelu kierowniczego. Z kolei w § 1 ust. 1 pkt 6 tego rozporządzenia mowa jest o wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi. Użyty w tym przepisie zwrot „w szczególności” obliguje zamawiającego do sprecyzowania, wykaz jakich kategorii osób wykonawca powinien złożyć. Pojęcie „uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” jest szerokie, może bowiem obejmować także kierowców, którzy będą dostarczać materiały budowlane na budowę czy dowozić tam pracowników, a także personel administracyjno-biurowy, bez którego przedsiębiorstwo nie mogłoby funkcjonować. Dlatego to zamawiający powinien określić kategorie osób, które powinny być wskazane w wymaganym wykazie osób. Wreszcie § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia nie nakłada na wykonawcę obowiązku wykazania, że osoby mające wykonywać zamówienie posiadają wymagane uprawnienia, obliguje tylko wykonawcę do złożenia oświadczenia, że osoby te mają wymagane uprawnienia. Przepisy te obligują zamawiającego do precyzyjnego, jasnego sformułowania obowiązków wykonawców, w tym przypadku wskazania przez powoda kategorii osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.

Wykonawcy (interwenienci uboczni) złożyli, według wzoru podanego w załączniku nr

5 do SIWZ, wykaz osób mających wykonywać zamówienie publiczne, wskazując w nim kierownika budowy A. P. (członka konsorcjum), kierownika robót elektrycznych i energetycznych W. M. oraz kierownika robót sanitarnych (...), podając też ich kwalifikacje, staż pracy, doświadczenie zawodowe, wykształcenie, zakres wykonywanych czynności, jak też informację, że A. P. jest „w dyspozycji”, a pozostali będą pracować na podstawie pisemnych zobowiązań (k. 159-160).

Złożyli oni też pisemne oświadczenia W. M. i J. P., że zobowiązują się wykonywać prace na zlecenie tych wykonawców przy realizacji tego zamówienia publicznego, wskazując też w imiennych treści pieczątek numery swoich uprawnień budowlanych (k. 162-163). Oprócz tego złożyli oświadczenia, wskazując m.in., że dysponują odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (k. 134-135), jak też listy referencyjne sporządzone przez innych inwestorów.

W wezwaniu do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (k. 23-24) powód nie podał, że wzywa wykonawców do wskazania innych jeszcze pracowników, którzy będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wskazując enigmatycznie, że w jego ocenie ze złożonego wykazu nie wynika, że wykonawcy dysponują osobami zdolnymi wykonać zamówienie, a oprócz tego wskazał, że wykonawcy powinni uzupełnić wykaz przez złożenie oświadczeń kierownika budowy i kierowników robót, będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia i posiadają uprawnienia do wykonywania robót. Odpowiadając na wezwanie, wykonawcy (interwenienci uboczni) złożyli powodowi oświadczenie, że dysponują osobami zdolnymi wykonać zamówienie, tj. wykwalifikowaną i doświadczoną kadrą pracowników budowlanych, kadrą kierowniczą i pracownikami administracyjnymi, oraz że kierownik budowy i kierownicy robót branży sanitarnej i elektrycznej posiadają wymagane uprawnienia do kierowania, nadzorowania i kontrolowania robót (k. 26).

W ocenie Sądu Apelacyjnego, wobec niewskazania przez powoda w SIWZ ani w wezwaniu do uzupełnienia wykazu osób i informacji o osobach mających wykonywać zamówienie oraz wobec treści złożonego przez wykonawców wykazu osób i odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykazu powód nie był uprawniony do zatrzymania wadium. (...)jest przedsiębiorcą - członkiem konsorcjum, więc żądanie od niego wskazania podstawy do dysponowania jego osobą, jako kierownikiem budowy, było bezzasadne.

Jeśli chodzi o kierowników robót sanitarnych i elektrycznych, to wykonawcy złożyli ich oświadczenia, że będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, podając też numery uprawnień budowlanych.

Wątpliwości budzi też enigmatyczne oświadczenie powoda z 14 listopada 2011 r.

skierowane do pozwanego, że wykonawcy „nie złożyli dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw i nie udowodnili, że wynika to z przyczyn nieleżących po ich stronie” (k. 28), skoro powód nie wskazał jakich konkretnie oświadczeń lub dokumentów wykonawcy nie złożyli.

Mając powyższe argumenty na uwadze, Sąd Apelacyjny oddalił apelację na podstawie art. 385 k.p.c. i zasądził od powoda na rzecz interwenientów ubocznych koszty zastępstwa procesowego na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. i art. 99 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.