descriptionTreść orzeczenia

Sygn. akt II AKa 337/18

Wyrok w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej

Dnia 5 grudnia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Małgorzata Janicz

Sędziowie: SA – Ewa Jethon (spr.)

SO (del.) – Przemysław Filipkowski

Protokolant: – st. sekr. sąd. Małgorzata Raingruber

Uzasadnienie

N. G. został oskarżony o to, że:

- w dniu 20.07.2017 r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dokonał wbrew przepisom ustawy przywozu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej znacznej ilości środków odurzających w postaci kokainy znajdujących się w siedmiu pakietach z przezroczystej folii ukrytych w ściankach i wzmocnieniach bagażu rejestrowanego należącego do w/w podejrzanego o łącznej wadze 2418,6 gram

tj. o czyn z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 29 maja 2018 r.:

I. oskarżonego N. G. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, z tą zmianą, że z jego opisu wyeliminował działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i za to, na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył oskarżonemu kary 4 (cztery) lat i 6 (sześć) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę 200 (dwieście) stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na 50 (pięćdziesiąt) złotych;

II. na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności zaliczył okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 20 lipca 2017 r. do dnia 29 maja 2018 r., uznając karę pozbawienia wolności w tej części za wykonaną;

III. na podstawie art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek przez zniszczenie dowodów rzeczowych w postaci 7 pakietów foliowych z zawartością białej substancji, szczegółowo opisanych w wykazie dowodów rzeczowych (...) do (...) (k. 19), jak również torby podróżnej E., torby naramiennej J. i plecaka C., szczegółowo opisanych w wykazie dowodów rzeczowych (...) do (...) (k. 19);

IV. na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. dowód rzeczowy w postaci telefonu S. model (...) Dual S. wraz z kartą SIM (...), szczegółowo opisany w wykazie dowodów rzeczowych (...) (k. 20) nakazał zwrócić N. G.;

V. na podstawie art. 618 § 1 pkt 11 k.p.k. zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. K. Ż. kwotę 900 (dziewięćset) złotych powiększoną o należny podatek VAT tytułem pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu;

VI. na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego od zapłaty kosztów sądowych wydatki przejmując na rachunek Skarbu Państwa.

Apelację od powyższego wyroku wni ósł obrońc a oskarżon ego zaskarżając wyrok w całości .

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów mające istotny wpływ na treść wyroku a to:

1. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a to art. 7 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów i nieuzasadnione przyjęcie, że z ogółu dowodów zgromadzonych w sprawie, mając na uwadze ich treść i wiarygodność, wynika wina obwinionego podczas gdy prawidłowa analiza dowodów musi rodzić istotne wątpliwości co do okoliczności w tym w szczególności co do wiedzy oskarżonego co do faktu, że w jego bagażu znajdują się środki odurzające;

2. błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że oskarżony podają decyzję o wyjeździe do Brazylii celem przywiezienia do Unii Europejskiej znacznej ilości środka odurzającego pomimo iż z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie przedmiotowa okoliczność nie wynika;

3. nienaruszenie przepisu art. 55 ust. 3 stawy o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że oskarżony swoim zachowaniem wypełnił znamiona czynu wskazane w przedmiotowym przepisie, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego w tym w szczególności wyjaśnień oskarżonego wynika, że nie miał on wiedzy o znajdujących się w jego bagażu środkach odurzających;

4. naruszenie przepisów art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt. 4 k.p.k. poprzez rażącą niewspółmierność kary pozbawienia wolności orzeczonej w pkt I zaskarżonego wyroku;

5. naruszenie przepisów art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt. 4 k.p.k. poprzez rażącą niewspółmierność kary grzywny orzeczonej w pkt. I zaskarżonego wyroku;

6. błędną kwalifikację prawną czynu poprzez zastosowanie art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii podczas gdy w ocenie samego oskarżonego czyn powinien być ewentualnie kwalifikowany jako art. 165 § 2 k.k.

W konkluzji wniósł o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu;

ewentualnie

1. uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje

Apelacja jest niezasadna, więc nietrafność zarzutów spowodowała, że wnioski apelacyjne nie zostały uwzględnione.

Analiza konstrukcji skargi apelacyjnej zawierającej zarzut obrazy prawa procesowego, wywiedziony z niej błąd w ustaleniach faktycznych i na koniec obrazy przepisu prawa materialnego, zasadzają się na argumentacji sprowadzającej się do postulatu, aby to relacje oskarżonego, wykluczające jego sprawstwo w zakresie czynu polegającego na umyślnym przywozie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej znacznej ilości środków odurzających w postaci 2.418 g kokainy, stanowiły podstawę ustaleń faktycznych. W tym zamyśle skarżący usiłuje podważyć sposób oceny wyjaśnień oskarżonego, który doprowadził do przypisania oskarżonemu tego czynu.

Nie znajduje potwierdzenia zarzut obrazy przepisu określającego wymogi oceny dowodów. Rozpatrywany na gruncie art. 7 k.p.k. dla jego skuteczności wymaga wykazania, jakich konkretnie uchybień w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego dopuścił się Sąd w dokonanej ocenie materiału dowodowego. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że zarzut obrazy procesowej normy określonej przez przepis art. 7 jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez Sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania, nie może on natomiast sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu ( vide Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 1975 r. sygn. akt II K 355/74, OSNPG 9/1975, poz.84). Oznacza to, że zarzut ten nie może ograniczać się do odmiennej oceny materiału dowodowego przez skarżącego, a oczekiwanie uznania go za skuteczny implikuje konieczność wykazania, jakich konkretnie uchybień w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego dopuścił się Sąd w dokonanej ocenie materiału dowodowego.

Niezasadnie więc zarzuca skarżący odmowę uznania twierdzenia oskarżonego o braku wiedzy, że w jego bagażu znajdują się znalezione tam środki odurzające. Trudno bowiem bez obrazy normy, której naruszenie skarżący przypisuje Sądowi, uznać za wiarygodne twierdzeń oskarżonego o tym, że mając zniszczony plecak poszedł kupić na bazar jakieś torby, których jak ustalił Sąd, nie potrzebował, bo nie posłużyły mu do przewożenia jakichkolwiek rzeczy, skoro zarówno kupiony plecak marki C., jak i torba naramienna J. znajdowały się wewnątrz bagażu. Nadto kupił je niemalże w przededniu wylotu, i kiedy poszedł na bazar nie miał przy sobie pieniędzy, tym tłumaczył, że sprzedawcy przynieśli mu nabyte torby do hotelu. To w nich była ukryta kokaina o wadze brutto prawie 3,5 kg. Słusznie Sąd dostrzegł, że nie sposób założyć, że masa plecaka i toreb dwukrotnie cięższych nie wzbudziłyby u niego jakiegokolwiek zastanowienia. Trafność argumentów Sądu nie została w żaden sposób podważona przez skarżącego, jako nielogiczna lub sprzeczna ze wskazaniami doświadczenia życiowego. Nie uchybił wiec Sąd ocenie dowodów, słusznie uznając, że oskarżony umyślnie dokonał przewozu wymienionych narkotyków przez granicę i w konsekwencji wwozu na terytorium Polski. Bez znaczenia dla tego faktu są natomiast dywagacje Sądu o najczęstszych celach turystycznych Europejczyków. Nie mają bowiem znaczenia dla istoty przypisanego czynu, ani motywacji sprawcy. Nie ma też znaczenia moment podjęcia decyzji o dokonaniu przywozu tychże narkotyków z Brazylii. Skarżący zresztą poza negacją ustalenia Sądu nie przeciwstawił żadnych podważających je argumentów, ani nawet możliwości wpływu na treść orzeczenia, jak wymagają przepisy określające względne przyczyny odwoławcze - art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k.

Sąd Okręgowy zatem wbrew twierdzeniu obrońcy dokonał prawidłowej oceny dowodów, w tym także wyjaśnień oskarżonego, bo zgodnej z normą art. 7 k.p.k., której obszerną argumentację zawarł w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia. Poczynione w oparciu o nią ustalenia są prawidłowe i prawidłowa jest także subsumpcja czynu pod przepisy art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Nie sposób natomiast uznać trafności rekomendowanej kwalifikacji czynu z art. 165§2 k.k. Przepis ten bowiem określa przestępstwo skierowane przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu, sprowadzeniu stanów niebezpieczeństwa. Nadto skarżący nie wskazuje o jaki typ umyślnego działania określonego w art. 165§1 k.k. postuluje, bowiem art.165§2 k.k. stanowi jedynie nieumyślną formę przestępstwa z art. 165 k.k. Nietrafność zarzutu wynika jednak z tego, że przestępstwo to w stosunku do przestępstw z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, nie dotyczy konkretnych substancji. Określa je jedynie wymieniając ich cechy. Tymczasem ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii, w załączniku do niej, zawiera katalog konkretnych środków odurzających, substancji psychotropowych, prekursorów i słomy makowej, co oznacza, że jej szczególny charakter nie może skutkować kwalifikowaniem z innego przepisu, tym bardziej nie zarzuconego. To z kolei także rodzi wątpliwości, co do utrzymania się w granicach skargi.

Również w oparciu o prawidłowe kryteria Sąd orzekający ukształtował wymiar kary, odpowiadający dyrektywom art. 53 k.k.. We właściwym zakresie rozważył zarówno okoliczności obciążające, jak i łagodzące. Zasadnie, jako okoliczności obciążająco wpływające na wymiar kary, wskazał wysoką społeczną szkodliwość czynu, ocenioną w kontekście faktu kwalifikowania tej zbrodni wobec znacznej ilości środka odurzającego, zresztą jednego z najsilniej działających, bo kokainy i w ilości wielokrotnie przekraczającej znaczną ilość . Jako okoliczności łagodzące prawidłowo Sąd ten wskazał jego uprzednią niekaralność, jak i rolę, którą określił jako wykonawczą w zorganizowanym procederze. Obie z nich rozważył we właściwym wymiarze. Kwestię tę, w sposób przekonujący i wyczerpujący, przedstawił na stronach 5-6 pisemnych motywów zaskarżonego orzeczenia.

Niezasadnie zatem postuluje skarżący wymierzenie kary niższej w wyniku uwzględnienia postawionego zarzutu rażąco niewspółmiernie surowej kary, skoro za czyn zagrożony karą od 3 do lat 15 pozbawienia wolności Sąd wymierzył karę 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, czyli jedynie zwiększoną o połowę dolnego progu ustawowego zagrożenia. Nie jest więc ona karą surową, a tym bardziej surową w stopniu rażącym. Rażąca niewspółmierność kary, o której stanowi przepis art. 438 pkt. 4 k.p.k. „zachodzić może tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez Sąd I instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w art.53 k.k. oraz zasad ukształtowanych w orzecznictwie Sądu Najwyższego” ( vide wyrok Sadu Najwyższego III KR 254/73 – OSNPG 1974 poz.51). A zatem na gruncie art.438 pkt.4 k.p.k. nie chodzi o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby – również w potocznym znaczeniu tego słowa – „rażąco” niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować ( wyrok Sądu Najwyższego II KRN 198/94 OSNPK 1995 z.6 poz.18). Nie sposób natomiast uznać, kary 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, za niewspółmiernie rażąco surową, a tylko taka mogłaby skutkować rozstrzygnięciem reformatoryjnym.

Podobnie należało ocenić zarzut rażącej niewspółmierności kary odnośnie rozstrzygnięcia w zakresie grzywny. Rażąca niewspółmierność kary musi bowiem być rozpatrywana względem sumy kar i środków karnych orzeczonych w stosunku do oskarżonego. Orzeczona obligatoryjna grzywna w wymiarze 200 stawek dziennych, w sposób właściwy odnosi ich ilość do charakteru i okoliczności czynu, stopnia winy, społecznej szkodliwości czynu, co wyraża znaczna, nie tylko jako znamię czynu, ilość narkotyków i ich wartość a także względów prewencyjnych. Natomiast wartość jednej stawki dostosowana jest do warunków majątkowych, rodzinnych i możliwości zarobkowych oskarżonego. Mimo twierdzenia Sądu odnoszącego się do ograniczenia możliwości zarobkowych, stawka nie jest nadmiernie wysoka, a wręcz przeciwnie. Określając te warunki Sąd Okręgowy stwierdził, że oskarżony jest osobą młodą, „rzutkim przedsiębiorcą” , przeto z niczego nie wynika, aby w przyszłości nie mógł podjąć zatrudnienia, więc trafnie podniósł Sąd meriti, że sam oskarżony deklarował uprzednio osiągane zarobki w granicach od 2500 do 4000 Euro miesięcznie.

Orzeczona zatem wobec N. G. kara uwzględnia wszystkie wskazane w treści art.53 k.k. okoliczności, co oznacza, że spełni ona cele zarówno w zakresie wychowawczym, poprawczym, jak też w zakresie społecznego oddziaływania kary; zadośćuczyni wszystkim dyrektywom jej wymiaru.

Konkludując, szczegółowość poczynionych ustaleń i rozważań przez Sąd pierwszej instancji przy kształtowaniu wymiaru kary i własna, odmienna od tej, zatem wyłącznie polemiczna argumentacja autora apelacji związana z wymiarem kary, nie pozwala w sposób skuteczny podważyć stanowiska Sądu meriti w tej kwestii. Stąd też Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do jej uwzględnienia i reformowania wyroku w zakresie orzeczonej kary.

Wynagrodzenie występującemu obrońcy z urzędu zasądzono na podstawie § 17 ust 1 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r., w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu - za postępowanie przed Sadem Apelacyjnym.

Orzekając w oparciu o treść art. 624§1 k.p.k., mając na względzie sytuację majątkową oskarżonego oraz wymiar orzeczonej kary pozbawienia wolności i grzywny Sąd Apelacyjny zwolnił go od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.