descriptionTreść orzeczenia

Wyrok z dnia 7 stycznia 2009 r.

Sygn. akt III SK 16/08

Przewodniczący SSN Kazimierz Jaśkowski, Sędziowie SN: Jerzy Kwaśniewski (sprawozdawca), Herbert Szurgacz.

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 29 maja 2006 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu: I. uznał działanie Polskiego Związku Piłki Nożnej z siedzibą w Warszawie oraz Canal + Cyfrowy Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, polegające na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, poprzez zagwarantowanie Canal + Cyfrowy Spółka z o.o. prawa pierwszeństwa do uzyskania wyłącznej licencji na wykonywanie praw do transmisji telewizyjnych meczów piłki nożnej w lidze polskiej na krajowym rynku obrotu prawami do transmisji telewizyjnych meczów piłki nożnej w lidze polskiej, za porozumienie ograniczające konkurencję i stwierdził zaniechanie jego stosowania z dniem 2 lutego 2005 r.; II. nałożył na Polski Związek Piłki Nożnej z siedzibą w Warszawie karę pieniężną w wysokości 443. 998, 73 zł.; III. nałożył na Canal + Cyfrowy Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie karę pieniężną w wysokości 7. 368. 712, 05 zł.; IV. zobowiązał Polski Związek Piłki Nożnej z siedzibą w Warszawie do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania antymonopolowego w kwocie 12. 932 zł.; V. zobowiązał Canal + Cyfrowy Spółkę z o.o. z siedzibą w Warszawie do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania antymonopolowego w kwocie 12. 932 zł.

Wyrokiem z dnia 14 lutego 2007 r. Sąd Okręgowy-Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie na skutek odwołania PZPN zmniejszył karę pieniężną do kwoty 221.999,37 oddalając dalej idące odwołanie PZPN natomiast odwołanie Canal + oddalił w całości. Sąd Okręgowy ustalił, że Polski Związek Piłki Nożnej oraz Polska Korporacja Telewizyjna zawarli w dniu 27 lipca 2000 r. umowę licencyjną, przyznającą tej Korporacji, wyłączną licencję na wykonywanie praw medialnych do rozgrywek I i II ligi polskiej, Pucharu Polski oraz Pucharu Ligi Polskiej przez sezony 2000/2001 do 2005/2006. Umowa w artykule 5 pkt 1 zawierała klauzulę o następującej treści: „Przyznanie opcji. PZPN nieodwołalnie przyznaje PKT prawo pierwszeństwa do uzyskania wyłącznej licencji na wykonywanie Praw w sezonach 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009. 2. Wykonanie opcji. Opcja zostaje wykonana w następujący sposób: (a) w przypadku otrzymania przez PZPN, w czasie trwania niniejszej umowy oferty (ofert) nabycia Praw lub uzyskania licencji na wykonywanie Praw, PZPN zawiadomi PKT o takiej ofercie (ofertach), wskazując jej warunki (dalej „Zawiadomienie”) najpóźniej w terminie 60 dni, lecz nie wcześniej niż 90 dni przed wygaśnięciem niniejszej Umowy. W terminie 30 dni od otrzymania „Zawiadomienia” PKT poinformuje PZPN o wykonaniu Opcji i zawrze z PZPN nową umowę o udzieleniu wyłącznej licencji, na okres objęty Opcją, na warunkach takich jak określone w najkorzystniejszej ofercie złożonej PZPN w dobrej wierze przez jakikolwiek inny podmiot”. W dniu 28 lutego 2002 r. prawa wynikające ze wskazanej wyżej umowy zostały przeniesione na Canal + Cyfrowy Spółkę z o.o. w Warszawie, obejmowały one wszelkie wyłączne prawa do udostępniania dowolnej widowni przebiegu każdego z meczów piłkarskich w całości lub części, jak również wyłączność na tzw. dostęp do informacji na wszelkich polach eksploatacji. Licencję przyznano na okres od sezonu 2000/2001 (w przypadku meczów ligowych), 2001/2002 (mecze Pucharu Polski) i 2002/2003 (mecze Pucharu Ligi Polskiej) do sezonu 2004/2005, a nadto umowa przewidywała możliwość objęcia licencją sezonów 2005/2006 do 2008/2009. W dniu 15 listopada 2004 r. PZPN zaprosił nadawców telewizyjnych i internetowych do udziału w przetargu na prawa audiowizualne do meczów ligowych na sezony od 2005/2006 do 2007/2008. Licencje na prawa medialne zostały podzielone na 6 pakietów. Canal+ nie korzystał z prawa pierwszeństwa, gdyż jego oferta na zakup Pakietu Głównego Transmitującego (obejmującego prawo do transmisji telewizyjnych wszystkich meczów ekstraklasy w sezonie oraz wielokrotnych retransmisji tych meczów, a także wyprodukowania skrótów meczów z danej kolejki oraz tzw. migawek, a ponadto 15 meczów II ligi) była najwyższa.

W ramach postępowania administracyjnego Prezes UOKiK zlecił Instytutowi Badania Opinii i Rynku PENTOR, przeprowadzenie badań opinii publicznej w obszarze piłki nożnej. Z raportu „Badanie poziomu preferencji w obszarze piłki nożnej” wynika, że mecze piłki nożnej stanowią odrębną kategorię produktową, która jest niejednorodna. Daje się w niej wyodrębnić trzy grupy: „piłka z wyższej półki” (Liga Mistrzów i Puchar UEFA), „mecze reprezentacji” i „liga polska” (I i II liga oraz rozgrywki o Puchar Polski). Grupy te nie stanowią względem siebie substytutów.

W zakresie odwołania Canal+ Sąd Okręgowy uznał, że dla rozstrzygnięcia sprawy nie mają znaczenia fakty dotyczące braku możliwości transmitowania przez TVP meczów ligi polskiej w 2000 r., sytuacji klubów piłki nożnej przed 2000 r. z uwzględnieniem ich majątku i zasobów finansowych, wysokości kwot otrzymywanych przez te kluby z tytułu transmisji meczów po 2000 r. oraz ich potrzeb finansowych, a także nakładów Canal+ na rynek piłki nożnej i efektów tych nakładów. Okoliczności te nie mają związku z przedmiotową klauzulą opcji, wprowadzoną do umowy licencyjnej z dnia 27 lipca 2000 r. Podobnie nie ma znaczenia powoływanie się przez Canal+ na publiczne korzyści wynikające z zawartej umowy. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r. nie posługuje się bowiem kryterium korzyści publicznych jako przesłanki wyłączenia bezprawności porozumienia ograniczającego konkurencję. Sąd oddalił wnioski dowodowe z odwołań PZPN i Canal+ oraz zgłoszony na rozprawie wniosek Canal + o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia, że substytutem transmisji ligi polskiej są mecze innych lig krajowych transmitowane na terenie Polski, mecze Pucharu UEFA i Ligi Mistrzów. Natomiast zgłoszony na rozprawie przez PZPN wniosek o przesłuchanie świadków dla wykazania, że skutkiem umowy z 27 lipca 2000 r. nie było wyeliminowanie konkurencji z rynku transmisji telewizyjnych oraz TVP z postępowania przetargowego o nabycie praw transmisji rozgrywek piłkarskich, Sąd uznał za spóźniony. Nie został także uwzględniony wniosek Canal + o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego „co do prawidłowości sporządzenia przez PENTOR raportu ustalającego rynek właściwy”, ponieważ we wniosku nie skonkretyzowano zarzutów w odniesieniu do tego raportu, np. w postaci przyjęcia błędnej metody badawczej, sprzeczności wniosków itp. Odnosząc się do zarzutów błędnego ustalenia rynku właściwego Sąd Okręgowy podzielił stanowisko zajęte przez Komisję Europejska w decyzji z dnia 2 kwietnia 2003 r. (nr COMP/M.2876 - NewsCorp/Telepiu, L.110/73), że w ujęciu produktowym, wyłączne prawa do transmisji rozgrywek piłkarskich w zakresie corocznych rozgrywek z udziałem drużyn krajowych, w ramach narodowej ligi i pucharów oraz Ligi Mistrzów UEFA i Pucharu UEFA nie znajdują substytutów. Jest tak dlatego, że ten typ rozgrywek stanowi samoistny motor dla rozwoju płatnej telewizji, tworząc grupę ich stałych odbiorców. Sąd Okręgowy podkreślił, że ta grupa produktów na rynku polskim jest zróżnicowana pod względem ceny i bariery dostępu. Rozgrywki I i II ligi polskiej oraz Pucharu Polski są rozpowszechniane w formie kodowanej, w ramach płatnej telewizji, a rozgrywki Ligi Mistrzów UEFA i Pucharu UEFA w formie bezpłatnej - ogólnie dostępnej. Konkurencja pomiędzy transmisjami piłkarskimi rozgrywek lig polskich i Pucharu Polski, a rozgrywkami Ligi Mistrzów UEFA i Pucharu UEFA może potencjalnie istnieć tylko w ramach grupy odbiorców, którzy są abonentami posiadającymi odpowiedni pakiet programowy Cyfra + i związane z tym techniczne możliwości jego odbioru, a także skłonnymi ponosić dodatkową opłatę. Ponadto, nie można mówić o konkurencyjności bezpośrednich transmisji tych rozgrywek z uwagi na to, że odbywają się one w różnych terminach.

Określenie rynku właściwego i udziału w nim porozumiewających się podmiotów ma znaczenie ze względu na wyłączenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję określoną w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponieważ skutki prawne wyłączenia tego zakazu wywodzą uczestnicy porozumienia, to oni, stosownie do art. 232 k.p.c. w związku z art. 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, powinni wskazać produkty stanowiące substytuty, a także wskazać, że wielkość ich udziału na rynku właściwym nie przekracza 10%, zgłaszając w tym zakresie stosowne dowody. Powodowie twierdzeń takich nie przedstawili, ograniczając się do wniosku o powołanie biegłego.

Według Sądu Okręgowego przeprowadzony w toku postępowania administracyjnego dowód z opinii Instytutu Badania Opinii i Rynku Pentor dotyczył jedynie preferencji konsumentów, nie wyznacza on rynku właściwego i nie ustala pozycji rynkowej powodów. Preferencje konsumentów są zaś jedynie jednym z elementów definicji rynku właściwego.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących ustalenia w zaskarżonej decyzji, że celem oraz skutkiem porozumienia było naruszenie konkurencji na rynku właściwym Sąd Okręgowy uznał - wobec braku zgłoszonych w ustawowym terminie wniosków dowodowych - że cel i intencje kwestionowanej klauzuli (tzw. opcji), odpowiadają zapisanej treści. Według Sądu powodowie jako racjonalni przedsiębiorcy, musieli mieć na względzie, że wprowadzenie „opcji” służyło wydłużeniu czasu trwania umowy z 2000 r. aż do sezonu 2008/2009. Przyjęte rozwiązanie wyraźnie preferowało Canal+ przy nabywaniu praw audiowizualnych do meczów ligowych na sezony od 2005/2006 do 2008/2009, skoro możliwość zawarcia umowy z innym podmiotem była uzależniona od woli tego podmiotu, który decydował o skorzystaniu z opcji. Uprzywilejowanie to mogło być większe, jeżeli warunki ewentualnego przetargu na przedmiotowe prawa audiowizualne nie przewidywałyby możliwości poprawiania ofert. W takim przypadku, Canal+ nie był zmuszony do składania konkurencyjnej oferty, gdyż prawo opcji dawało mu zwycięstwo w przetargu. Nie jest możliwe, aby zarządy Polskiej Korporacji Telewizyjnej, a następnie Canal+, nie miały świadomości, że zawarta umowa, praktycznie gwarantuje im posiadanie wyłącznych praw audiowizualnych do relacji telewizyjnych I i II ligi polskiej oraz Pucharu Polski do 2009 r. Ta wyłączność powodowała, że żaden inny podmiot chcący podjąć działalność na rynku płatnej telewizji nie miał możliwości oparcia swojej strategii rozwoju na „produkcie”, jakim są transmisje rozgrywek I i II ligi krajowej w piłce nożnej. Nie jest też możliwe, aby profesjonalnemu operatorowi nie była znana praktyka płatnych telewizji (wskazana w powołanej wyżej decyzji Komisji Europejskiej z 2 kwietnia 2003 r.) opierania strategii rozwoju na tego rodzaju programach. Wobec tego Sąd Okręgowy uznał, że zarząd Canal+ miał pełną świadomość, że wyłączając dostęp do przedmiotowych praw medialnych innym potencjalnym konkurentom, w istotny sposób ogranicza im możliwość podjęcia konkurencji. Nie ma przy tym znaczenia to, że Canal+ nie skorzystał z prawa opcji, na skutek złożenia odpowiedniej oferty, gdyż sama informacja, że podmiot ten posiada zagwarantowaną uprzywilejowaną pozycję w ewentualnym przetargu na prawa audiowizualne do meczów ligowych na sezony od 2005/2006 do 2008/2009, powodowała, że potencjalni konkurenci nie mogli liczyć na zwycięstwo w przetargu. Zawarcie w umowie z 2000 r. klauzuli opcji miało charakter antykonkurencyjny i jako takie godziło w interes publiczny, ograniczając możliwość powstania konkurencji na powiązanym rynku płatnej telewizji.

Co do wysokości orzeczonych kar pieniężnych Sąd Okręgowy uznał, że stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kara w stosunku do Canal+ w pełni odzwierciedla okoliczności złamania zakazu z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy - czas trwania porozumienia i stopień naruszenia interesu publicznego i konkurencji.

Apelację Canal+ od wyroku Sądu Okręgowego z dnia 14 lutego 2007 r oddalił Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 4 grudnia 2007 r. (pkt II tego wyroku). Z uzasadnienia tego wyroku wynika w szczególności, że Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko Sądu pierwszej instancji oraz Prezesa UOKiK co do ustalenia rynku właściwego bez zarzuconej niekonsekwencji w stosunku do stanowiska Komisji Europejskiej z decyzji z dnia 2 kwietnia 2003 r., COMP/M, 2876 – Newscorp, w którym badany rynek określono szerzej włączając do niego prawa wyłączne do rozgrywek piłkarskich z udziałem drużyn krajowych w ramach pucharu UEFA oraz Ligi Mistrzów. Na polskim rynku dochodzi do wyodrębnienia rynku rozgrywek drużyn krajowych ze względu na odrębne warunki ich transmisji za odpłatnością (w kodowanym Canal +) tylko w ramach specjalnych technicznie możliwości telewizji kablowej i satelitarnej. Ponadto odmienny jest poziom popularności rozgrywek krajowych i zagranicznych oraz zachodzą znaczące dysproporcje w opłatach licencyjnych za poszczególne mecze (pakiety meczów) przy odmiennym charakterze meczów rozgrywek europejskich. Sąd drugiej instancji nie podzielił zastrzeżeń apelacji do Raportu Instytutu PENTOR zamówionego w toku postępowania przed Prezesem UOKiK. W dokumencie tym mającym znaczenie dowodu z dokumentu prywatnego - nie wyznaczono rynku właściwego ani pozycji na nim zajmowanych przez strony ale podaje się dane uwzględnione w analizach rynku właściwego. Ustalenia dotyczące rynku właściwego i udziału w nim obu umawiających się stron, znajdują ponadto potwierdzenie w § 14 statutu PZPN, zgodnie z którym PZPN jest wyłącznym właścicielem wszelkich praw majątkowych i niemajątkowych do spotkań międzypaństwowych i międzynarodowych reprezentacji Polski oraz do prowadzonych przez Związek rozgrywek piłkarskich, a w szczególności praw telewizyjnych reklamowych i marketingowych realizowanych odnośnie powyższych spotkań i rozgrywek za pośrednictwem (...) „dostępnych środków technicznych”. Z powyższego według Sądu drugiej instancji wynika, że na krajowym rynku obrotu wskazanymi prawami PZPN ma 100% udziału, czyli zajmuje pozycję monopolistyczną. W umowie z dnia 27 lipca 2000 r. wyodrębniono jako produkt wyżej wskazane prawa i w ten sposób został utworzony ich rynek. Na takim wyodrębnionym i utworzonym rynku w powołanej umowie PZPN miał 100% udziału. W związku z tym Sąd drugiej instancji stwierdził, że porozumienie realizowane przez PZPN i Canal+ nie mogło należeć do kategorii porozumień „bagatelnych”, o których mowa w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wobec tego, prawidłowe było oddalenie przez Sąd pierwszej instancji wniosków dowodowych dotyczących rzekomego porozumienia „bagatelnego” oraz stwierdzenia drugorzędności udziału rynkowego PZPN i Canal+.

Według Sądu drugiej instancji stan faktyczny sprawy dawał podstawę do przyjęcia, że zakwestionowany warunek umowy w sposób istotny ograniczał dostęp do rynku przedsiębiorców, nieobjętych porozumieniem, co wyczerpywało hipotezę i dyspozycję art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Antykonkurencyjny cel porozumienia wynika z treści klauzuli „opcji”, czyli pierwszeństwa. Realizacja opcji spowodowałaby wydłużenie czasu obowiązywania licencji wyłącznej aż do sezonu rozgrywek 2008/2009. Strony umowy i ich konkurenci mieli tego pełną świadomość. Wynika to z upublicznienia informacji z 27 lipca 2000 r. i protestów w tym przedmiocie TVP oraz Telewizji Polsat. Przedłużanie prawa pierwokupu zamiast stabilizować i porządkować rynek prowadziłoby do jego stagnacji i wyłączenia konkurencji między Canal+ i innymi stacjami telewizyjnymi ze szkodą dla tych ostatnich w wyniku niemożności korzystania z atrakcyjnego produktu rynkowego przeznaczonego wyłącznie dla ich konkurenta. Jednocześnie sytuacja taka Canal+ ułatwiałaby podejmowanie decyzji gospodarczych bez żadnego elementu ryzyka i zagrożenia ze strony konkurentów. Przedstawiony antykonkurencyjny efekt możliwości zrealizowania umownego prawa pierwszeństwa jest jednocześnie skutkiem zawarcia umowy. Cel i skutek zakazanego porozumienia mogą się bowiem przenikać do tego stopnia, że nie dają się jasno wyodrębnić.

Sąd drugiej instancji zwrócił uwagę na ustalony przez strony tryb realizacji tzw. opcji. Na PZPN został nałożony obowiązek poinformowania Canal+ o ofercie jego rywali. Przed rozstrzygnięciem przetargu przedsiębiorca ten miał więc wgląd w informacje handlowe konkurentów stanowiące z reguły tajemnicę ich przedsiębiorstw. W takiej sytuacji Canal+ posługując się tymi wiadomościami mógł zmienić swoją ofertę podwyższając proponowaną kwotę opłaty licencyjnej dla PZPN do poziomu wyznaczonego przez konkurenta i w konsekwencji wygrać przetarg. To Canal+ decydował czy umowa będzie przedłużona i do wypracowania decyzji posługiwał się „w majestacie zawartej umowy” danymi pochodzącymi od konkurentów, a złożonymi w trwającym przetargu. Według Sądu: „doprawdy trudno wyobrazić sobie równie komfortową sytuację jednego z przedsiębiorców na konkurencyjnym z założenia rynku obrotu prawami do transmisji meczów”. Przedstawione wnioski wynikają niezależnie od oceny sytuacji majątkowej klubów piłkarskich w końcu lat 90 - tych, oraz tego jaki był wpływ inwestycji Canal + na tę sytuację. Wobec tego prawidłowo Sąd pierwszej instancji odmówił prowadzenia postępowania dowodowego w tym kierunku.

Zdaniem Sądu drugiej instancji zakazane porozumienie ograniczające konkurencję należy uznać za rażący przejaw naruszenia prawa antymonopolowego. O jego rozległości świadczy fakt, że miało ono miejsce na rynku ogólnokrajowym i wpływało na konkurencję między przedsiębiorcami dysponującymi poważnymi zasobami majątkowymi, a przedmiotem porozumienia był atrakcyjny produkt rynkowy o wielomilionowej wartości. Zakazana praktyka trwała od zawarcia umowy w lipcu 2000 r. do lutego 2005 r., kiedy to PZPN zapoznał się z ofertami konkurentów Canal+, które nie dawały podstaw do uruchomienia trybu związanego z przyznaniem temu przedsiębiorcy prawa pierwszeństwa. W kontekście stwierdzenia tak rozległej w czasie i przestrzeni niedozwolonej praktyki rynkowej Sąd drugiej instancji za uzasadnione uznał utrzymanie w mocy kary pieniężnej nałożonej na Canal+ dla osiągnięcia celu represyjnego i prewencyjnego. Kara w mniejszym wymiarze nie byłaby wystarczająco dolegliwa. Mimo, że jej wartość bezwzględna jest wysoka, to stanowi jedynie około 1/100 przychodu tego przedsiębiorcy osiągniętego w 2005 r. Nie ulega wątpliwości, że w sprawie naruszony został interes publiczny. Przepis art. 1 ust. 1 ustawy o.o.k. i k. określa jako dobro nią chronione swobodę konkurowania określając warunki rozwoju konkurencji i warunki jej ochrony. Skoro warunki swobody konkurencji zostały naruszone, to jednocześnie doszło do naruszenia interesu publicznego, którym jest w sprawie prawo do prowadzenia działalności konkurencyjnej w równoprawnych warunkach. Inne rozumienie omawianego interesu prezentowane w apelacji Canal+ nie zasługuje na aprobatę.

Powyższy wyrok Sądu Apelacyjnego zaskarżyła w jego punkcie II i III Canal+ Spółka z o.o. w Warszawie wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w jego pkt II i III oraz orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy przez zmianę wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 14 lutego 2007 r., polegającą na uchyleniu pkt I, III i V decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów [...] z dnia 29 maja 2006 r., zasądzając od pozwanego na rzecz powoda koszty procesu za obie instancje i za postępowanie kasacyjne, w tym koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych; skarga zawiera wniosek alterenatywny o uchylenie zaskarżonego wyroku w pkt II i III i przekazanie w tym zakresie sprawy do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

W ramach podstawy dotyczącej naruszenia przepisów prawa materialnego skarżąca zarzuciła: 1. błędną wykładnię art. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającą na przyjęciu, że ustawowa przesłanka naruszenia interesu publicznego zostaje spełniona jednocześnie wraz ze stwierdzeniem naruszenia warunków swobody konkurencji; 2. niewłaściwe zastosowanie art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegające na błędnym przyjęciu istnienia związku pomiędzy powyższą normą prawną a zawartą przez Polską Korporację Telewizyjną Spółką z o.o. i Polski Związek Piłki Nożnej umową na udzielenie licencji na transmisje piłki nożnej z dnia 27 lipca 2000 r. i potwierdzeniu, że celem oraz skutkiem tej umowy było naruszenie konkurencji na rynku właściwym, polegające na ograniczeniu dostępu do rynku oraz na eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem w sytuacji błędnego ustalenia elementów wpływających na wymierzenie oraz określenie wysokości kary, tj. definicji rynku właściwego, winy, stosowania praktyki ograniczającej konkurencję; 3. niewłaściwe zastosowanie art. 101 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 5 ust. 1 pkt 6 tej ustawy, polegające na nałożeniu kary pieniężnej na powoda z tytułu uznania zawarcia przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję w sytuacji braku ustawowych przesłanek do uznania porozumienia za ograniczające konkurencję; 4. art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez jego niezastosowanie, polegające na nieuwzględnieniu przesłanki „udziału przedsiębiorcy w rynku właściwym”, warunkującej odpowiedzialność za naruszenie konkurencji.

W ramach podstawy naruszenia przepisów prawa procesowego skarżąca zarzuciła mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 217 § 2 k.p.c. i 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 391 k.p.c., przez ich niezastosowanie, polegające na potwierdzeniu słuszności oddalenia przez Sąd Okręgowy wniosków dowodowych zgłoszonych przez powoda w odwołaniu od decyzji Prezesa UOKiK, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, a niewyjaśnionych dostatecznie na etapie postępowania antymonopolowego, co doprowadziło do dokonania przez Sąd Apelacyjny błędnej subsumcji stanu faktycznego pod normę z art. 5 ust. 1 pkt 6 i art. 101 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a w konsekwencji spowodowało wydanie wyroku rażąco sprzecznego z prawem i niesprawiedliwego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o nieprzyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania, a w przypadku jej przyjęcia o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania przed Sądem Najwyższym.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje

Pierwszy z zarzutów skargi jest tym, z którym skarżący wiąże zasadnicze zagadnienie prawne sprawy, zagadnienie które Canal+ przedstawił w apelacji i które - jego zdaniem - zostało wadliwie rozstrzygnięte w zaskarżonym wyroku. Ujęte ono zostało w następujących pytaniach: „czy przesłanka naruszenia interesu publicznego określona w art. 1 Ustawy stanowi samodzielną przesłankę, której wystąpienie łącznie z innymi przesłankami określonymi w Ustawie uzasadnia stwierdzenie zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 6 Ustawy (obecnie art. 6 ust. 1 pkt 6 Nowej Ustawy), czy też przesłanka ta nie ma charakteru samodzielnego i zostaje spełniona w każdym wypadku, gdy zostanie stwierdzony fakt naruszenia konkurencji?”

Z dychotomicznego ujęcia postawionych pytań i z przedstawionego w skardze wywodu argumentacyjnego wynika, że skarżący zakłada, iż zastosowany w wyroku art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera przesłanki interesu publicznego, koniecznej dla wdrożenia kompetencji organu właściwego w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów. Założenie to opiera się na swoistym przeciwstawieniu art. 1 artykułowi 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o o.k.i k., tak jakby zakresy tych przepisów nie miały nic wspólnego, a w każdym razie nic wspólnego w odniesieniu do interesu publicznego - który w ujęciu skargi został objęty regulacją wyłącznie w art. 1 ustawy. Tymczasem relacje między wymienionymi przepisami są inne. Pierwszy z nich (art. 1), w ramach Działu I ustawy Przepisy ogólne określa - właśnie ogólnie - to co jest przedmiotem ustawy pod kątem jej zakresu i celów. Określenia te - co należy ze względu na argumentację stanowiska skarżącego ponownie zaakcentować - nie wyznaczają (nie konkretyzują) sytuacji (hipotez) bezpośrednio naznaczonych konsekwencjami prawnymi. W art. 1 ustawy zawarte zostały postanowienia o przedmiocie ustawy ogólnie zakreślające jej granice i cele, co zbliża charakter tego przepisu do stosowanej w innych aktach formy preambuły. Na użytek rozważanej kwestii nie jest potrzebne analizowanie normatywnego znaczenia przepisu art. 1; nie osłabiając takiego znaczenia wystarczające jest podkreślenie tego co zignorował skarżący. Warto więc zacytować omawiany przepis, bo już z jego bezpośredniej formy językowej wynika, że chodzi tu zasadniczo o introdukcję tego co dopiero w dalszych - szczegółowych - przepisach ustawy zostanie uregulowane. Tak więc, stosownie do art. 1 ust. 1: „ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów”. Nie ma tu definicji interesu publicznego, ani skonkretyzowania sytuacji podejmowanej ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. To nastąpi w przepisach szczegółowych ustawy. Tu znajduje się natomiast podstawa różnicująca przedmiot i cele ochrony w ustawie uregulowane od przepisów dotyczących ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów ale bez zaangażowania interesu publicznego, jak to ma miejsce w systemie cywilnoprawnej ochrony interesów indywidualnych. W art. 1 ust. 2 ustawa „zapowiada”: regulację oraz zakreśla odpowiednie ich granice przez to, że: „ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję oraz praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów, a także antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców i ich związków, jeżeli te praktyki lub koncentracje wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. Wreszcie w ust. 3 tego przepisu stanowi się, że: „ustawa określa także organy właściwe w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów”. Jest to „zapowiedzenie” regulacji (w związku z tym, co jest w ustępie 2) określającej kompetencje i procedury w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów, szczególnie w porównaniu do systemu ochrony indywidualnych praw podmiotowych ze stosunków cywilnoprawnych - także przedsiębiorców i konsumentów.

Drugi ze wskazanych w skardze i dotyczących rozpatrywanego zagadnienia przepisów (art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy), jest elementem postanowień szczegółowych ustawy w jej Dziale II poświęconej Zakazowi praktyk ograniczających konkurencję (rozdział 1). W przepisie tym określona została jedna z siedmiu skonkretyzowanych sytuacji zakazanych porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegająca na „ograniczeniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem”. Skonkretyzowany w relacji do ogólnej formuły art. 1 przedmiot i cel regulacji z tego przepisu jest jasny w kwestii rozważanej. Nie może być wątpliwości, że chodzi tu o ochronę interesów przedsiębiorców i konsumentów ze względu na interes publiczny („w interesie publicznym”) i że ten interes polega na przeciwdziałaniu (por. art. 1 ust. 2 ustawy) praktykom, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Jasne jest zatem, bo wyraża to wprost językowe znaczenie rozpatrywanego tekstu normatywnego, że przedmiotem ochrony - tej ochrony o którą chodzi w ustawie, podejmowanej w interesie publicznym - jest „konkurencja” na rynku właściwym”. Jest to „konkurencja”, której ogólne zdefiniowanie w ustawie nie było potrzebne, skoro chodzi o jeden z podstawowych elementów systemu społecznogospodarczego, a właściwe było opisanie ochrony konkurencji przez zdefiniowanie stanów faktycznych (praktyk), które są zakazane, bo są z konkurencją sprzeczne (powodują lub zmierzają do jej wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób). Jeżeli zatem zachodzi - tak jak to ustalono w zaskarżonym wyroku - sytuacja ograniczenia dostępu do rynku lub eliminowania z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy, to nie może powstawać wątpliwość, o której mowa w skardze, co do zaistnienia interesu publicznego. Inaczej mówiąc, gdyby nie było interesu publicznego - w tym przypadku dotyczącego ochrony konkurencji na rynku właściwym - to oznaczałoby to, że nie zachodzi w ogóle stan rzeczy umożliwiający jego subsumcję pod wskazane przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Nie ma racji skarżący, że ocena prawna zaskarżonego wyroku jest oderwana od „przesłanki interesu publicznego”. Jest zupełnie przeciwnie, Sąd Apelacyjny wyraźnie ustalił, że organ ochrony konkurencji i konsumentów w trybie i na zasadach określonych w ustawie o o.k.i k. podjął odpowiednią interwencję w interesie publicznym, bo naruszono konkurencję na rynku właściwym przez zakazane porozumienie ograniczające konkurencję. Jeżeli naruszono konkurencję w sposób określony w art. 5 ust. 1 pkt 6, to - na skutek tego naruszenia - powstała potrzeba ochrony interesu publicznego. Dobrem chronionym w interesie publicznym jest tu konkurencja jako taka, jako mechanizm wolności gospodarczej, określona zasada działania rynku. Można przy tym na użytek zagadnienia wynikającego z rozpatrywanej skargi kasacyjnej zauważyć, że zespół opisanych w Dziale II ustawy zakazanych praktyk ograniczających konkurencję, w tym zakazanych porozumień ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 5 ust.1 pkt 6, definiuje w ten sposób istotę chronionej konkurencji jako dobra publicznego. W rozpatrywanym przypadku chodzi konkretnie o ochronę swobodnego dostępu do ustalonego rynku właściwego działających na nim podmiotów. Zawarta w zaskarżonym wyroku wykładnia art. 5 ust. 1 pkt 6 odpowiada powyższym założeniom. W szczególności, stosownie do dokonanych ustaleń faktycznych zaskarżonego wyroku, a tylko te mogą być podstawą ocen dotyczących zastosowania przepisu materialnoprawnego (por. art. 39813 § 2 k.p.c.) - porozumienie będące przedmiotem sprawy - co zostało przedstawione w sprawozdawczej części niniejszego uzasadnienia - ograniczało dostęp do rynku właściwego przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Antykonkurencyjny skutek przedmiotowego porozumienia (konkretnie tzw. opcji pierwszeństwa) polegał na „stagnacji i wyłączeniu konkurencji między Canal+ a innymi stacjami telewizyjnymi, ze szkodą dla tych ostatnich w wyniku niemożności korzystania z atrakcyjnego produktu rynkowego przeznaczonego wyłącznie dla ich konkurenta. Jednocześnie sytuacja taka Canal+ ułatwiałaby podejmowanie decyzji gospodarczych bez żadnego elementu ryzyka i zagrożenia ze strony konkurentów”.

Analizując treść przedmiotowej umowy z punktu widzenia jej kwalifikacji jako zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o o.k.i k. Sąd Apelacyjny ustalił, że strony umowy (także ich konkurenci) miały pełną świadomość, antykonkurencyjnego skutku (oddziaływania) przedmiotowej opcji dokonanej wprawdzie w 2000 r. ale zapewniającej decydującą przewagę Canal+ aż do sezonu rozgrywek 2008/2009. Z całokształtu ustalonych okoliczności wynika, że - jak to wyraźnie przedstawił Sąd Apelacyjny - dobrem chronionym kwestionowaną w sprawie decyzją Prezesa Ochrony Konkurencji i Konsumentów była konkurencja - „prawo do prowadzenia działalności konkurencyjnej w równoprawnych warunkach”.

Wbrew argumentacji skarżącego powołującego się na jego interpretację stanowiska Sądu Najwyższego, opartą na fragmentach wskazanych tez bez uwzględnienia kontekstów faktycznych spraw i wyjaśnień zawartych w uzasadnieniach - Sąd Najwyższy stwierdza, że w dotychczasowej linii orzecznictwa nie było sporne, iż w interesie publicznym jest podejmowanie ochrony zasad swobodnej konkurencji - mechanizmu konkurencji jako optymalnego sposobu podziału dóbr w społecznej gospodarce rynkowej (por. wyroki z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01, LEX nr 108190 oraz z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07, OSNP 2009 nr 19-20, poz. 272 i przedstawioną w uzasadnieniach tych wyroków linią orzecznictwa Sądu Najwyższego). Wychodząc z błędnego założenia jakoby w art. 1 ustawy o o.k.i k. - wyżej scharakteryzowanym przepisie ogólnym - zdefiniowany został (a nie tylko wskazany) interes publiczny, skarżący wyprowadza niemającą oparcia w tym przepisie tezę jakoby o naruszeniu interesu publicznego decydowały skutki dotyczące „ogółu” albo dotyczące jednocześnie przedsiębiorców i konsumentów. Zarzut niewłaściwego zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy odnosi się do zakwestionowanych ocen subsumcyjnych zaskarżonego wyroku dotyczących zaistnienia zakazanego porozumienia na skutek zawarcia przedmiotowej umowy (opcji pierwszeństwa), jej skutków i określenia rynku właściwego. Podstawę tych ocen mogą stanowić wyłącznie okoliczności faktyczne wyjaśnione przez Sąd (por. art. 39813 § 2 k.p.c.). Nie podlegały uwzględnieniu jako niedopuszczalne w postępowaniu kasacyjnym te argumenty skargi, które w ramach podstawy niewłaściwego zastosowania wskazanego przepisu prawa materialnego z wyraźnym jej naruszeniem, polegają na zakwestionowaniu ustalonych faktów lub dowodów, z których Sąd wyprowadził ustalenia faktyczne (por. też art. 3983

§ 3 k.p.c.). Dotyczy to w szczególności okoliczności faktycznych w zakresie elementów rynku właściwego wynikających z raportu instytutu Pentor w przedmiocie preferencji odbiorców telewizyjnych transmisji rozgrywek piłkarskich. Wbrew podniesionemu w skardze zarzutowi pomiędzy ustaloną w wyroku sytuacją faktyczną a zastosowanym do niej art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o o.k.i k. nie ma nieodpowiedniości. W pierwszym rzędzie nie ma w skardze przekonujących argumentów przeciwko dokonanej w wyroku analizie przedmiotowej umowy z 27 lipca 2000 r. Analiza ta obejmuje nie tylko treść tej umowy (przedmiotowej „opcji”), ale także jej skutki w zasięgu czasowym obejmującym nie tylko pięcioletni okres licencji wyłącznej, bo także przyznanie opcji pierwszeństwa na dalsze 4 lata. Sąd ustalił i uwzględnił w dokonanej ocenie subsumcyjnej to, że przedmiotowa klauzula opcji obezwładniała konkurencję. Inne poza uprzywilejowanym Canal+, podmioty rynku usług telewizyjnych, przekonane o skuteczności zapewnionej Canal+ przewagi (owa „komfortowa” sytuacja dająca pewność uzyskania praw wyłącznych do transmisji telewizyjnych), nie mogły rozwijać niezbędnej strategii (także inwestycyjnej), skoro zakłócony rynek nie działał według zasady wolności i nie ujawniał praktycznych szans na normalną rywalizację.

Nie wiadomo dlaczego skarżący uważa, że Sąd Apelacyjny „odrzucił stanowisko Komisji Europejskiej zawarte w decyzji z dnia 2 kwietnia 2003 r. w sprawie COMP/M - 2876 - Newscorp/Telepin”. Wbrew temu zarzutowi, Sąd Apelacyjny rozpatrując ujęte w decyzji Prezesa UOK i K i zaakceptowane oceną prawną Sądu pierwszej instancji granice rynku właściwego, uwzględnił również powyższe stanowisko Komisji Europejskiej, wskazując na specyficzne elementy rynku polskiego (w porównaniu z rozpatrywanym przez Komisję Europejską rynkiem włoskim). Takie uwzględnienie specyficznych preferencji i popytu w różnych państwach nie pozostaje w sprzeczności ze stanowiskiem Komisji Europejskiej; w każdym razie skarga nie zawiera w tym zakresie argumentacji. Trzeba przy tym zauważyć, że przyjęte w zaskarżonym wyroku założenia podziału rynku transmisji rozgrywek piłkarskich z wydzieleniem rozgrywek prowadzonych przez PZPN (I i II ligi oraz puchar Polski) w kraju, uwzględniają istotne odrębności (właściwości) tego rynku i nie są żadną osobliwością w systemie europejskim. W szczególności skarga nie zawiera żadnego argumentu w tym przedmiocie nie ustosunkowując się do powołanego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku orzecznictwa francuskiego i holenderskiego organu ochrony konkurencji. Wreszcie - co jest również istotnym mankamentem zarzutu niewłaściwej subsumcji art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o o.k.i k. - skarżący, chociaż krytycznie ocenia ustalenia wyroku co do rynku właściwego, to nie czyni tego w kontekście zdefiniowania rynku właściwego w art. 4 pkt 8 ustawy o o.k.i k., nie zarzucając naruszenia tego przepisu.

Trzeciemu i czwartemu zarzutowi materialnoprawnej podstawy skargi skarżący poświęcił wspólne uzasadnienie akcentując w nim nieustalenie przez Sąd, przesłanek wyłączenia zakazu, o którym mowa w art. 5 ze względu na unormowanie zawarte w art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o o.k.i k. Stosownie do tego ostatniego przepisu zakazu porozumień ograniczających konkurencję nie stosuje się do porozumień zawieranych między przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Zarzut ten jest wyraźnie nietrafny, gdyż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera odpowiednie ustalenia faktyczne i odpowiadającą im ocenę prawną, obejmujące powyższą kwestię. Skarżący nie podejmując w ogóle problemu przedsiębiorców działających na różnych szczeblach obrotu w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy zarzuca, że nie został ustalony zakres procentowy udziału w rynku. Zastrzeżenia te stanowią powtórzenia omawianych już wyżej niezasadnych zarzutów do ustalonego w sprawie rynku właściwego. Natomiast w odniesieniu do tego rynku nie są adekwatne. Wystarczy przypomnieć, że według podstawy faktycznej zaskarżonego wyroku na ustalonym rynku transmisji telewizyjnej rozgrywek piłkarskich ligi piłkarskiej (I i II) oraz Pucharu Polski, stroną przedmiotowego porozumienia był PZPN dysponujący w 100% produktem rynku właściwego. W powołanym w skardze art. 101 (chodzi zapewne o ustęp 1 pkt 1 tego przepisu), określona została kompetencja Prezesa Urzędu do nałożenia na przedsiębiorcę w drodze decyzji kary pieniężnej w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 5. Zarzuty skargi w omawianym tu zakresie chociaż wskazują na powyższy przepis nie odnoszą się do przesłanek jego zastosowania za wyjątkiem ogólnikowego stwierdzenia, że „powód nie ponosi ponadto winy, umożliwiającej przypisanie mu odpowiedzialności i wina taka nie została powodowi wykazana przez Sąd”. Powyższe stwierdzenie nie jest zasadne, gdyż Sąd ustalił, że strony porozumienia z 27 lipca 2000 r., a także powód, który zapewnił sobie kontynuację przywileju z tego porozumienia wynikającego, działały ze świadomością jego skutków i w celu ograniczenia konkurencji na rynku właściwym. Nie kwestionując zachowania progu kary pieniężnej (określonego w art. 101 ustawy) nie wiadomo dlaczego w uzasadnieniu zarzutu błędnego zastosowania tego przepisu, skarżący powołuje się na przesłanki ustalenia wysokości kar pieniężnych określone w art. 104 ustawy, którego błędnego zastosowania jednakże skarga nie zarzuciła.

Niezasadna jest także procesowa podstawa skargi kasacyjnej. Zarzut naruszenia art. 233 k.p.c. przez błędną ocenę dowodu z raportu przygotowanego w sprawie przez instytut PENTOR nie podlegał rozpoznaniu, wobec niedopuszczalności kwestionowania oceny dowodów w postępowaniu ze skargi kasacyjnej (art. 3983 § 3 k.p.c.). Nie jest zaś słuszny zarzut dotyczący nieprzeprowadzenia przez sądy obu instancji dowodu z opinii biegłego jak to wskazuje się w uzasadnieniu skargi: „z zakresu badań marketingowych rynku w Polsce w celu właściwego zdefiniowania rynku właściwego a następnie obliczenia w oparciu o te badania rynku Canal+”. Argumentacja tego zarzutu nie jest przekonująca, skoro Sąd Apelacyjny rozpatrując podniesione w apelacji kwestie dowodowe, w tym zarzut nieprzeprowadzenia dowodu z biegłego, uznał je za bezzasadne i oddalił na podstawie art. 385 k.p.c. wobec bezzasadności apelacji. Skarga kasacyjna nie zarzuciła natomiast naruszenia art. 385 k.p.c. Niezależnie od tego nie budzą zastrzeżeń racje przedstawione przez Sąd Apelacyjny, że w toku postępowania sądowego wyjaśnieniu w postępowaniu dowodowym podlegały fakty (okoliczności i sytuacje faktyczne), natomiast określenie rynku właściwego należało do sfery wnioskowań prawnych (oceny prawnej), których Sąd dokonał bez potrzeby zasięgnięcia w tym zakresie opinii biegłego. Bezprzedmiotowe zresztą byłoby określenie procentowego udziału strony w rynku właściwym, wobec ustalenia, że na ustalonym rynku PZPN zajmował pozycję monopolistyczną skupiając 100% udziału.

Bardziej szczegółowe rozważania kwestii procesowych nie są potrzebne skoro skarga kasacyjna - co do wniosku o wezwanie biegłego - nie zarzuciła naruszenia art. 385 k.p.c. w związku z art. 278 § 1 k.p.c., a jeżeli chodzi o inne wnioski dowodowe to nie wskazała o jakie wnioski chodzi, co uniemożliwia w ogóle ocenę takiego zarzutu, w którym skarżący powinien - zgodnie z art. 3983 § 1 pkt 2 k.p.c. - wykazać możliwość istotnego wpływu naruszonego przepisu na wynik sprawy.

Z powyższych przyczyn, uznając, że skarga kasacyjna nie ma zasadnych podstaw Sąd Najwyższy orzekł stosownie do art. 39814 k.p.c.