descriptionTreść orzeczenia

Sygn. akt KIO 998/13

Wyrok

z dnia 14 maja 2013 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

Orzeka

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i zastosowaniem trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miedźna, 43-227 Miedźna, ul. Wiejska 131 i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IZOTERM S.A., 43-200 Pszczyna, ul. Broniewskiego 8, tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od Gminy Miedźna, 43-227 Miedźna, ul. Wiejska 131 na rzecz IZOTERM S.A., 43-200 Pszczyna, ul. Broniewskiego 8 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Uzasadnienie

Zamawiający - Gmina Miedźna prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest kompleksowa termomodernizacja wraz z modernizacją źródeł ciepła w budynkach użyteczności publicznej w Gminie Miedźna.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 27 lutego 2013 roku pod poz. 82008-2013.

W dniu 29 kwietnia 2013 roku odwołujący – Izoterm S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego polegające na:

1. bezpodstawnym wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

2. bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego wykonawcy, w tym w zakresie zadań nr II, VIII,

3. braku wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

4. braku zaniechania wyboru w zadaniach nr II i VIII oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący podniósł, że wyeliminowanie powyższych uchybień i przywrócenie w prowadzonym postępowaniu realizacji zasad uczciwej konkurencji wymaga unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr II oferty konsorcjum

w składzie: Instalatorstwo Sanitarne, CO i Gaz L…………. A……….., B……….. B s.c., Handrem-Brzeszcze R.A. P………. s.c, W……….. T……….. W…………. oraz unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr VIII oferty Akces Budowy Sp. z o.o., unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego `w zakresie zadania nr II, VIII. Ponadto istotne jest nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia oceny ofert w zakresie zadania nr II i VIII, z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Zaskarżonym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na:

- błędnym przyjęciu, iż odwołujący złożył w toku postępowania informacje nieprawdziwe, mające wpływ na wynik postępowania a dotyczące uprawnień kierownika robót instalacyjno - sanitarnych Pana S……….. P…………, podczas gdy odwołujący przekazał zamawiającemu oświadczenie i komplet dokumentów mających potwierdzać uprawnienia zawodowe osoby proponowanej jako kierownik robót instalacyjno – sanitarnych, przez co nie mógł wprowadzać zamawiającego w błąd. -pominięcie okoliczności, iż dokumenty przedłożone przez odwołującego wraz z ofertą potwierdzały spełnienie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) dotyczących kierownika robót instalacyjno – sanitarnych, - pominięcie okoliczności, iż odwołujący nie mógł w żaden sposób wprowadzić w błąd zamawiającego, ani działać w sposób umyślny, zawiniony.

2. art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i niewezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów, w sytuacji, w której zamawiający zakwestionował część dokumentów złożonych przez wykonawcę, a nadto przez wzywanie w toku postępowania tylko niektórych wykonawców do uzupełnienia bądź wyjaśnienia dokumentów dotyczących uprawnień budowlanych,

3. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji gdy wykonawca ten nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż nie przedłożył zamawiającemu żadnych nieprawdziwych informacji.

4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór w częściach II i VIII ofert najkorzystniejszych: konsorcjum w składzie: Instalatorstwo Sanitarne, CO i gaz L A………., B………. B……….. s.c., Handrem-Brzeszcze R.A. P………. s.c, W……… T……….. W………. (część II) oraz oferty Akces Budowy Sp. z o.o. (część VIII), mimo, że najkorzystniejszą ofertę w tych częściach złożył odwołujący.

Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach II i VIII

2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,

3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części II i VIII,

4. nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia powtórnej oceny ofert w częściach II, VIII z uwzględnieniem oferty odwołującego

5. nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o ile zamawiający będzie kwestionował uprawnienia budowlane kierownika robót instalacyjno – sanitarnych odwołującego.

Ponadto wniósł o:

1. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,

2. zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia do akt sprawy pełnej dokumentacji przetargowej, w szczególności oferty odwołującego, siwz, ogłoszenia o zamówieniu oraz korespondencji między stronami prowadzonej w toku postępowania,

3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wg norm prawem przepisanych.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

W dziale III. 2.2.1 siwz pn. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia”, zamawiający wskazał, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować odpowiednio wykwalifikowanymi osobami posiadającymi uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w odpowiednich specjalnościach:

Kierownika robót instalacyjno - sanitarnych posiadającego co najmniej 3 - letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na stanowisku odpowiedzialnym za wykonywanie robót z zakresu budowy instalacji sanitarnych, c.o., wentylacyjnych i klimatyzacyjnych, w tym doświadczenie w pełnieniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie (kierownika budowy lub robót), przy budowie polegającej na zainstalowaniu w istniejących lub nowych co najmniej dwóch obiektach budowlanych systemu grzewczego (nie dotyczy części II, VI i VII), oraz co najmniej jednej instalacji solarnej, a także posiadającego uprawnienia bez ograniczeń do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, wpisanego na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w danym kraju.

Celem potwierdzenia spełnienia tego wymogu wykonawcy winni przedstawić, zgodnie z działem IV.2.2 siwz – wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, wraz z oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, z uwzględnieniem spełniania wymogów pkt III.2.2.1 o treści załącznika nr II.

W wykazie osób, załączonym do oferty odwołującego, wskazano na stanowisko kierownika robót instalacyjno - sanitarnych Pana S……….. P…………., zaś w opisie posiadanych kwalifikacji zawodowych i doświadczenia podano: technik budownictwa posiada uprawnienia budowlane w spec. Instalacyjnej bez ograniczeń, jest zrzeszony w ŚOiIB. Posiada 28 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami instalacyjnymi (prowadził m.in. prace związane z zainstalowaniem systemu grzewczego oraz solarnego w MZOZ śory, Zespołu Szkół nr 1 w

Skoczowie, oraz budynku Hotelu Wilga, Równica i Rosomak w Ustroniu) Do oferty załączono także zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp do oddania odwołującemu na czas wykonania zamówienia do dyspozycji osoby Pana S P…………. Na dokumencie tym widnieje pieczęć „Stanisław Puchałka - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w ograniczonym zakresie w specjalności: instalacyjno - inżynieryjnych instalacji sanitarnych i gazowych”. Odwołujący załączył także do oferty wyjaśnienie treści uprawnień budowlanych wystawione dnia 12 lipca 2012 roku przez Śląską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto na skutek działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.

Treść wymagań określonych w W dziale III. 2.2.1 siwz nie jest między stronami sporna, zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na stanowisko kierownika robót instalacyjno – sanitarnych posiadała uprawnienia bez ograniczeń do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp potwierdził się a zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu na tej podstawie i odrzucił jego ofertę w częściach II i VIII.

Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest możliwe w sytuacji ziszczenia się dwóch przesłanek: wykonawca złożył nieprawdziwe informacje i informacje te będą miały lub będą mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Dowód zaistnienia wyżej wskazanych przesłanek spoczywa w całości na stronie, która z faktu tego wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne, a zatem na zamawiającym, który podejmuje decyzję o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu. Z wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 roku Sygn. akt XII Ga 420/09, wynika, że przesłanki wynikające z omawianego przepisu winny być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie nie zastaną zachowane zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Przesłanka wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy wykonawca w sposób umyślny przekazuje zamawiającemu nieprawdziwe informacje, wprowadzające go w błąd co do faktów i mające na celu wywrzeć wpływ na wynik postępowania. Twierdzenie takie zostało wyrażone w wyrokach: Sądu Okręgowego Warszawa - Praga z dnia 19 lipca 2012 roku, Sygn. akt IV Ca 683/12, Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013, Sygn. akt II Ca 1285/12 a także Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 roku, Sygn. akt VI Ga 134/12. W przywołanych orzeczeniach sądy wyraziły pogląd, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, które zostało podjęte z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Złożenie nieprawdziwych informacji, skutkujące wykluczeniem z udziału w postępowaniu to czynność dokonana z winy umyślnej, a nie w wyniku błędu czy niedbalstwa. Zatem, jeżeli ze stanu faktycznego sprawy wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Takie rozumienie dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest ponadto zgodne z treścią Dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, która w art. 45 ust. 2 lit g przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych informacji.

Odnosząc powyższe rozważania na rozpatrywany stan faktyczny, wskazać należy, że okoliczności sprawy dowiodły, iż działanie odwołującego polegające na wskazaniu w wykazie osób, że Pan S……….. P……….. posiada uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej bez ograniczeń, nie było działaniem zamierzonym, mającym na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd co do zakresu tych uprawnień. Odwołujący tkwił bowiem w błędnym przekonaniu, że uprawnienia nadane panu S………. P……….. na podstawie decyzji Urzędu Wojewódzkiego z dnia 30 maja 1985 roku stwierdzającej przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, upoważniają tę osobę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych bez ograniczeń. Jak wynika z przebiegu rozprawy, stanowisko co do zakresu posiadanych przez Pana S………… P……….. uprawnień, odwołujący opierał na wyjaśnieniach treści uprawnień budowlanych wydanych przez Śląską Izbę Inżynierów Budownictwa dnia 12 lipca 2012 roku. W konsekwencji stwierdzić należy, że odwołujący wskazując osobę Pana S.……… P na stanowisko kierownika robót instalacyjno- sanitarnych, działał w dobrej wierze i nie można przypisać mu celowego, zawinionego działania, podjętego z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd.

W zaistniałym stanie faktycznym możemy mówić co najwyżej o nie wykazaniu przez odwołującego spełniania warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie osób zdolnych do realizacji zamówienia. Istotnie bowiem z treści dokumentów złożonych wraz z ofertą tj. wykazu osób oraz wyjaśnień Śląskiej Izby Inżynierów Budownictwa nie wynika, aby Pan S………. P……… legitymował się uprawnieniami bez ograniczeń. W wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2012 roku, Śląska Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa stwierdziła, że „powyższe uprawnienia budowlane (w ograniczonym zakresie) upoważniają do kierowania robotami budowlanymi w zakresie instalacji sanitarnych, natomiast nie upoważniają Pana Stanisława Puchałki do kierowania budową sieci sanitarnych”. Okoliczność posiadania przez Pana S………. P uprawnień bez ograniczeń nie wynika także ze złożonego w toku rozprawy zaświadczenia o stwierdzeniu przygotowania zawodowego z dnia 30 maja 1985 roku. Uprawnienie to, jakkolwiek wydane pod rządami ówcześnie obowiązujących przepisów, które nie znało rozróżnienia na uprawnienia w ograniczonym i nieograniczonym zakresie, uprawnia do: 1. kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie instalacji sanitarnych - o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych (..).

Wobec stwierdzenia przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, zachodzi konieczność, przed podjęciem ewentualnej decyzji o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na nie wykazanie warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp), zastosowania trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwania odwołującego w zakresie części II i VIII do uzupełnienia brakujących dokumentów i oświadczeń lub dokumentów i oświadczeń zawierających błąd.

Uwzględniając odwołanie, Izba nakazała zamawiającemu w zakresie części II i VIII, objętych odwołaniem: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w tych częściach zamówienia, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazała dokonanie w częściach II i VIII ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i zastosowaniem trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).