descriptionTreść orzeczenia

Sygn. akt KIO 642/13

Postanowienie

z dnia 2 kwietnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Paweł Nowosielski

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na pielęgnację i wycinkę drzew na terenie miasta Sosnowca zostało wszczęte przez zamawiającego Miasto Sosnowiec – Prezydenta Miasta Sosnowca, Urząd Miasta Sosnowca, Al. Zwycięstwa 20, ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 grudnia 2013r. za numerem 2012/S 233 – 383360.

W dniu 12 marca 2013r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty D…….……. B……..……. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DALPINEX D……………. B……………. z siedzibą w Bielsku-Białej, ul. Karpacka 24. zamawiający poinformował również, że innymi ważnymi ofertami są: oferta Nr 1 - złożona przez M………. S…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni, ul. Nowy Świat 66, 41-706 Ruda Śląska - cena ofertowa - 1.290.908,88 zł - co stanowi 46,64 pkt w ramach kryterium oceny ofert - cena - 100%; oferta Nr 2 - złożona przez J………. S…………. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą: Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni, ul. Nowy Świat 66, 41 - 706 Ruda Śląska - cena ofertowa - 1.126.284,48 zł - co stanowi 53,46 pkt w ramach kryterium oceny ofert - cena - 100%; oferta Nr 7 - złożona przez H……….. K……… prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usług Komunalnych, ul. Wolności 28a, 42 - 500 Będzin – cena ofertowa - 1.155.605,96 zł - co stanowi 52,10 pkt w ramach kryterium oceny ofert - cena - 100%. Z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczono następujących wykonawców:

M………. K………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACHMAR, ul.

Podwarpie 59a, 42-510 Wojkowice Kościelne (oferta Nr 3);

- J………… ś…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Czystościowych i Komunalnych ul. Małobądzka 84, 42-500 Będzin (oferta Nr 5) Odrzucono oferty:

M……….. K………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACHMAR, ul.

Podwarpie 59a, 42-510 Wojkowice Kościelne (oferta Nr 3);

- W…………. G…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Park Leśny Zakład Usługowy, ul. Ustroń 3, 44-122 Gliwice (oferta Nr 4);

- J…………. ś………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Czystościowych i Komunalnych ul. Małobądzka 84, 42-500 Będzin (oferta Nr 5).

W dniu 19 marca 2013r. odwołanie wniosła H………. K…….. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych H………. K……… z siedzibą w Będzinie, ul. Wolności 28a, zwana dalej odwołującą H………. K…….., od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na:

1) rozstrzygnięciu postępowania niezgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „siwz” i nie odrzuceniu oferty nr 6;

2) niezgodnym z przepisami prawa uznaniu ofert nr 1 oraz nr 2 jako ważnych. zamawiającemu zarzuciła naruszenie przepisów prawa, a w szczególności:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy), gdyż wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

2. art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16.07.2007 o Ochronie Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 50 poz. 331 z późn. zm.) wykonawcy złożyli odrębne oferty; oraz art. 7 ust. 1 ustawy i 7 ust. 3 ustawy, a także art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy. Wniosła o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku odwołującego i odrzuceniem oferty nr 6 jako nie spełniającej zapisów w siwz oraz ofert nr 1 i nr 2 jako firm działających w zmowie cenowej; oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu podniosła, że oferta wybrana powinna być odrzucona z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ nie spełnia warunków określonych w siwz. Na stronie 12 siwz w punkcie 12 „Opis sposobu obliczania ceny” zamawiający postanowił:

„Wykonawca wpisze wyliczone metodą kalkulacji własnej ceny jednostkowe dla wszystkich pozycji wyszczególnionych w /Załączniku Nr 8/ Ceny jednostkowe za wykonanie określonej czynności. wykonawca winien załączyć do oferty szczegółowe wyliczenia dla pozycji 2; 4; 7; 8 Załącznika Nr 8 do oferty - Ceny jednostkowe za wykonanie określonej czynności”. oraz na stronie 20 w punkcie 3 siwz:

„Wykonawca winien załączyć do oferty szczegółowe wyliczenia dla pozycji 2; 4; 7; 8

Załącznika Nr 8 do oferty - Ceny jednostkowe za wykonanie określonej czynności”. W tabeli - Załącznik nr 8 na stronie 33 SIWZ w pozycji 2, 4, 7, 8 w rubryce podstawa wyceny i opis czynności do wykonania zamawiający wskazał:

„Wycena indywidualna obejmująca:

-wycinkę drzew,

-pracę piły i podnośnika,

-pracę podnośnika,

-załadunek i wywóz dłużycy, gałęzi,

-oczyszczenie terenu,

+koszty utylizacji, pomniejszona o wartość odzyskanego drewna.”

Szczegółowe wyliczenia powinny obejmować 6 pozycji - czynności rozpisanych w siwz przez zamawiającego, a oferta nr 6 firmy DALPINEX D………. B………. na stronie 14 zawiera tylko i wyłącznie ceny jednostkowe określone jako „Wartość odzyskanego drewna”, tym samym nie spełnia zapisów z siwz, ponieważ brak jest cen jednostkowych pozostałych elementów, tym samym oferta powinna być odrzucona.

Zdanie, które zamawiający napisał w uzasadnieniu, tj. „szczegółowe wyliczenia dla wskazanych pozycji miały na celu wykazanie przez wykonawcę jaką wartość w ogólnej cenie jednostkowej zadeklarowanej w kosztorysie ofertowym stanowi odzysk drewna” - stanowi nadinterpretację siwz i nie znajduje na żadnej stronie SIWZ potwierdzenia, że zamawiającemu chodziło tylko i wyłącznie o odzysk drewna. Dlatego oferta wybrana nie spełnia warunków siwz -„wykonawca winien załączyć do oferty szczegółowe wyliczenia dla pozycji 2; 4; 7; 8 Załącznika Nr 8 do oferty - Ceny jednostkowe za wykonanie określonej czynności".

Ponadto w postępowaniu oferta nr 1 została złożona przez firmę M……… S……… prowadzącego działalność pod nazwą: Urządzanie i Utrzymanie Terenów Zieleni, ul. Nowy Świat 66, 41-706 Ruda Śląska, tel: 32/244-75-10, fax: 32/244-75-11 oraz oferta nr 2 złożona przez firmę J…….. S……….. pod nazwą Urządzanie i Utrzymanie Terenów Zieleni, ul. Nowy Świat 66, 41-706 Ruda Śląska, tel: 32/244-75-10, fax: 32/244-75-11.

Obie firmy pod taką samą nazwą, takim samym adresem, takim samym numerem telefonu i faksu, z tym że jedną prowadzi żona, a drugą mąż. Mąż składa ofertę z wyższą ceną i wszystkimi dokumentami, czyli kompletną, natomiast żona składa ofertę z niższą ceną niekompletną (wezwanie do uzupełnienia). W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy ofertę odrzuca się jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Ponadto ustawa z dnia 16.02.2007 roku o Ochronie Konkurencji i Konsumentów mówi w art. 6 ust. 1 „zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na - podpunkt 7 - uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert w szczególności zakresu prac i ceny”.

W przypadku, w ocenie odwołującej H……… K……….., nastąpiła „zmowa firm” powiązanych osobowo (mąż i żona) oraz kapitałowo (wspólna siedziba).

Według tekstu Pana K……..… K…….…… dotyczącego „Zmowy przetargowej”, a zawartego w systemie Informacji Prawnej Lex (Lex dla Samorządu Terytorialnego) 15/2009 jest wpisane:

„Daleko idące negatywne skutki, jakie dla wolności konkurencji oraz zasad uczciwej gry rynkowej wywołuje zmowa przetargowa uzasadniają uznanie tego porozumienia za takie, którego celem jest ograniczenie konkurencji. W zawiązku z tym nie jest konieczne, aby porozumienie to zostało faktycznie zrealizowane, wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przedsiębiorców w sposób niedozwolony na wynik przetargu” (oferta żony i oferta męża). Przepis art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi ponadto, iż „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku...”

Przesądza o tym art. 7 ust. 2 Ustawy Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Uznanie za uzgodnione zachowanie przedsiębiorców stanowiło „zmowę” zakazaną na mocy art. 6 ust. 1 pkt. 7 UOKK. Zgodnie z dalszą interpretacją zawarta umowa może być zakwestionowana w trybie art. 70 § 1 K.C. Zgodnie z tym zapisem organizator lub uczestnik przetargu może żądać unieważnienia zawartej w wyniku przetargu umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik albo osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami (Dz. U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 stanowi „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeśli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”). Ponadto odwołująca H………. K………. zauważyła, że w prawie wspólnotowym uznanie zmowy przetargowej (tzw. bid rigging) za praktykę zakazaną może nastąpić w oparciu o klauzulę generalną przewidzianą w art. 81 ust. 1 (ogólny zakaz zawierania porozumień antykonkurencyjnych).

Biorąc pod uwagę wyżej wymienione okoliczności, odwołująca H…….. K uważa, że jej interes prawny doznał uszczerbku i wniosła o uwzględnienie odwołania w całości. Na wsparcie swojej argumentacji przedłożyła decyzję nr RKR -24/2011 z dnia 27 lipca 2011 roku.

Odwołanie zostało podpisane przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 14 marca 2013r.

W dniu 18 marca 2013r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię oraz wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.

W dniu 29 marca 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wskazując, że uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty DALPINEX tj. oferty nr 6 i powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku odwołującej H………. K………… i odrzuceniem oferty nr 6 jako nie spełniającej zapisów siwz. W zakresie nieważności ofert nr 1 i 2 zamawiający uznał zarzut za bezprzedmiotowy, ponieważ wykonawcy pozostający w związku małżeńskim prowadzący dwie odrębne działalności gospodarcze mają możliwość złożenia ofert w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odpowiedź została podpisana przez I Zastępcę Prezydenta.

W dniu 2 kwietnia 2013r. odwołujący cofnął zarzut dotyczący ofert nr 1 i 2 tj. złożonych przez wykonawców J………. S……….. i M………. S……….., oświadczając, że na skutek zobowiązania się zamawiającego do powtórzenia czynności oceny ofert, jest on na tym etapie postępowania przedwczesny.

Izba zważyła, co następuje

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.

W związku z faktem, iż przed otwarciem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający uwzględnił zarzut odwołania tj. zaniechania odrzucenia oferty DALPINEX tj. oferty nr 6 i powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku odwołującej H………. K…………. i odrzuceniem oferty nr 6 jako nie spełniającej zapisów siwz, a jednocześnie odwołujący cofnął ostatni pozostały zarzut – należało uznać, że zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Cofnięcie zarzutu jest czynnością dyspozytywną odwołującego i wywołuje skutki od chwili wniesienia odwołania. Nie nastąpiło także skuteczne zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego, zaszły zatem podstawy do umorzenia postępowania.

Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).