Treść orzeczenia
Sygn. akt KIO 549/17
Wyrok
z dnia 5 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2017r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20.03.2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. U. G. i K. P. Sp. z o. o., G. L. Sp. z o. o. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii (…) przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. M. C. E. Sp. z
o. o., G. Sp. z o.o. (…) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy O. R. S.A. (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Orzeka
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. U. G. i K. P. Sp. z o. o., G. L. Sp. z o. o. (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. U. G. i K. P. Sp. z o. o., G. L. Sp. z o. o. (…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. U. G. i K. P. Sp. z o. o., G. L. Sp. z o. o. (…) na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii (…) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Uzasadnienie
Zamawiający - Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostosowanie baz danych EGiB do wymagań zintegrowanego systemu informacji o nieruchomościach oraz dostosowanie danych o sieciach uzbrojenia terenu do zgodności z obowiązującym modelem danych GESUT (nr postępowania: BO-ZP.2610.28.2016.KN.ZS1NII.K-GESUT). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2016/S 148-267600 w dniu 3 sierpnia 2016 r.
W dniu 20 marca 2017r. Odwołujący Z. U. G. i K. P. Sp. z o.o. i G. L. Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie części 13, 22 i 25 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dowodów wykazujących, iż istniejące między nim a innym podmiotem powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w zakresie części 13, 22, 25 zamówień. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia lub uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenia wykazującego, iż istniejące między nim a innym podmiotem powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 9 marca 2017r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru wykonawcy w części 13, 22 i 25 zamówienia, uzasadniając swoją decyzję wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2017r. Sygn. akt KIO 283/17, KIO 291/17. Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego, że zgodnie z wyrokiem KIO został on automatycznie zobowiązany do unieważnienia czynności wyboru wykonawcy również z innych częściach, gdyż jego postanowienia nie odnoszą się do nakazu podjęcia czynności przez Zamawiającego w zakresie części 22 zamówienia. Z treści uzasadnienia decyzji o unieważnieniu wyboru wykonawcy w części 13, 22, 25 zamówienia wynika, że jednakowe działanie Zamawiającego względem wszystkich ww. części jest automatyczne, co w konsekwencji jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w zakresie części 13,22 i 25 zamówienia Zamawiający nie może poprzestać jedynie na unieważnieniu czynności wyboru wykonawcy i na tej postawie podjąć decyzji o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, bez uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia i dokumenty składane przez wykonawcę na potwierdzenie braku zakłócenia konkurencji stanowią zatem oświadczenia i dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Tym samym do dokumentów tych zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak jednolicie wskazuje się w orzecznictwie Zamawiający ma obowiązek jednokrotnego zastosowania instytucji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia powyżej wskazanych dokumentów, co skutkuje naruszeniem przez niego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego oświadczenie wykonawcy wykazujące, iż istniejące między nim a innym podmiotem powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest oświadczeniem potwierdzającym okoliczność, o której mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp tj. braku podstaw wykluczenia. Dlatego też do powyższego oświadczenia ma zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż w przypadku, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności o braku podstaw do wykluczenia, są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości to zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia w terminie lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym.
Odwołujący wskazał, że iż w niniejszej sprawie złożył oświadczenie o przynależności do grupy do grupy kapitałowej, co skutkuje tym, że powinien także złożyć oświadczenie wykazujące, że w zakresie istniejące między nim a innym podmiotem powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przekazane przez Odwołującego oświadczenia w tym zakresie są niewystarczające do uznania przez Zamawiającego, iż nastąpiły podstawy do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy Pzp wobec powyższego Zamawiający ma obowiązek w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać Odwołującego do uzupełnienia powyższego oświadczenia, a czego Zamawiający nie zrobił.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą Odwołujący wycofał zarzuty odwołania w zakresie dotyczącym części 13 i 25, podtrzymał zarzut jedynie w zakresie części 22 zamówienia.
W ocenie Izby, nie została wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do istnienia przesłanek odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 pkt 2 oraz art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołanie w zakresie części 22, podtrzymanej przez Odwołującego, nie było przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zatem nie można uznać, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony – wykonawcę, który ubiega się o udzielenie zamówienia w części 22.
W ocenie Izby wypełnione zostały także przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego tj. w zakresie części 22 i stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Wyrokiem z dnia 6 marca 2017r. Sygn. akt KIO 283/17, 291/17 oraz 298/17 Izba uwzględniła odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. M. C. E. sp. z o.o. i G. sp. z o.o. oraz wykonawcę O. P. G. – K. sp. z o.o. i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejsze w częściach 13 i 25 i nakazała wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp wykonawców: Z. U. G. i K. P. sp. z o.o. i G. L. sp. z o.o. (część 25) a także Z. K., Z. U. G. i K. P. Z. K. (część13).
Jak wskazał sam Odwołujący w treści odwołania, okolicznością stanowiąca podstawę do jego wniesienia była czynność Zamawiającego z dnia 9 marca 2017r. polegająca na unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 13, 22 i 25 zamówienia. Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dowodów wykazujących, iż istniejące między nim a innym podmiotem powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji. Podkreślenia wymaga, co wskazywał także Zamawiający w toku rozprawy, że Zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części 22 zamówienia. Zamawiający jedynie, powołując się na orzeczenie KIO z dnia 6 marca 2017r. Sygn. akt KIO 283/17, 291/17 oraz 298/17 dotyczące części 13 i 25 zamówienia unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, co oznacza, że powrócił do czynności badania i oceny ofert, w toku której podejmie decyzje o ewentualnym zastosowaniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty Odwołującego.
O zaniechaniu można mówić jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokonuje jakieś czynności do której dokonania w danym czasie jest zobowiązany przepisami ustawy Pzp. Do ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania dojdzie wówczas, gdy Zamawiający bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań i brak podstaw wykluczenia, dokona czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, skoro w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło jeszcze do czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części 22, to nie można stwierdzić, że Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podniesiony w odwołaniu nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).