descriptionTreść orzeczenia

Sygn. akt KIO 3023/13

Wyrok

z dnia 20 stycznia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek

Protokolant: Paulina Nowicka

Orzeka

1. Oddala odwołanie;

2. K.ztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "TREBOR Robert W., Zakład Usług Leśnych "ACER" Dawid W., Usługi Leśne s.c Wiesław K., Józef R. z siedzibą dla lidera konsorcjum Szczeka 97, 28-236 Rytwiany i:

2.1. zalicza w poczet K.ztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum:

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "TREBOR Robert W., Zakład Usług Leśnych "ACER" Dawid W., Usługi Leśne s.c Wiesław K., Józef R., z siedzibą dla lidera Szczeka 97, 28-236 Rytwiany wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "TREBOR Robert W., Zakład Usług Leśnych "ACER" Dawid W., Usługi Leśne s.c Wiesław K., Józef R. z siedzibą dla lidera Szczeka 97, 28-236 Rytwiany na rzecz Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Staszów, ul.

Oględowska 4, 28-200 Staszów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą K.zty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Uzasadnienie

Zamawiający - Skarb Państwa, Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Staszów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są usługi leśne na lata 2014-2016. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 listopada 2013 roku pod poz. 2013/S 228-396535. Zamówienie zostało podzielone na 8 zadań (części).

W dniu 30 grudnia 2013 roku odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "TREBOR" Robert W., Zakład Usług Leśnych "ACER" Dawid W., Usługi Leśne s.c Wiesław K., Józef R., wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 zamówienia oraz zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego w części nr 2.

Odwołujący wskazał na naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem fundamentalnej zasady dotyczącej równego traktowania, wykonawców, którego wybór winien być zgodny z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych.

2. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez niezgodny z zapisami rozdziału 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wybór oferty najkorzystniejszej.

3. art. 91 ust.1 Pzp w związku z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przyjętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunkami uprawniającymi do ubiegania się o zamówienie publiczne pozbawiając prawa do uznania oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą w części dla zadania Nr 2. 4.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania.

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - Konsorcjum Usługi Leśne ATUT C. Zbigniew, Huta Komorowska 61 „A", 36 - 110 Majdan Królewski, Usługi Leśne Rafał B. Sydzyna 18, 28 - 236 Rytwiany, pomimo tego, że nie była to oferta najkorzystniejsza.

3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 Pzp

4. obciążenie Zamawiającego K.ztami postępowania odwoławczego.

Nie zgadzając się z punktacją przyznaną ofercie wybranej - konsorcjum Usługi Leśne ATUT C. Zbigniew, Usługi Leśne Rafał B. w kryterium oceny ofert – dysponowanie potencjałem kadrowym zatrudnionym na umowę o pracę, odwołujący podniósł, że ustawodawca w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 ustawy PZP). Trybunał Sprawiedliwości w swoim orzecznictwie podkreśla, iż swoboda kształtowania przez zamawiającego pozacenowych kryteriów oceny ofert jest ograniczona jedynie z uwagi na przedmiot zamówienia oraz ogólną zasadę rządzącą zamówieniami publicznymi a wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, to jest zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (wyrok TS z dnia 18 października 2001, sprawa C-19/00). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał kryteria oraz opracował wzór - załącznik nr 4- zawierający najistotniejszy w przedmiotowej sprawie, zapis - bez powtarzania osób, jednoznacznie wskazując na sposób wykazania warunku oraz kryterium. W pozostałych zapisach SIWZ, czy też ogłoszenia nie zawarto żadnych innych wskazówek odnoszących się do sposobu oceny w kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Sam dokument - wzór załącznika nr 4 - umożliwia jego wypełnienie tylko i wyłącznie w jeden sposób - w pierwszej części Wykonawcy winni wskazać osoby wymagane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, w drugiej części Wykonawcy winni wskazać osoby przedstawiane celem oceny w kryterium oceny ofert. Sposób wypełnienia owego Wykazu był również przedmiotem analizy i zapytań Wykonawców oraz wyjaśnień Zamawiającego w trakcie zorganizowanego, w trybie art. 38 ust. 3 Pzp zebrania wszystkich wykonawców w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na dowód czego odwołujący wskazał na informację przekazaną pocztą elektroniczną w dniu 24 grudnia 2013 przez Nadleśnictwo Staszów (p. Joanna D.). Istotnym jest, iż kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej zostały dookreślone odrębnie od warunków udziału w postępowaniu (w treści załącznika nr 4). Tym samym, jak zauważa ETS w wyroku z dnia 24 stycznia 2008 r. (sprawa C-532/06) chodzi tu o kryteria dotyczące odpowiedniości oferentów w zakresie wykonania zamówienia, nie mające w związku z tym charakteru kryteriów udzielenia zamówienia. Analizując dokumenty przetargowe, w szczególności załącznik nr 4 pt. Wykaz osób, możemy jednoznacznie stwierdzić, iż w tym przypadku rozdzielone zostały warunki udziału w postępowaniu od kryteriów oceny oferty najkorzystniejszej. Wartym podkreślenia jest zapis zawarty w załączniku - bez powtarzania osób - odnoszący się zgodnie z dyspozycją Zamawiającego właśnie do treści wykazu (całego wykazu, nie zaś jakiejś jego części). Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią zarówno rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu; stanowią też rodzaj zmiany, jeżeli nie ma konieczności odmiennego lub uzupełniającego zmodyfikowania SIWZ. (wyrok SO w Warszawie z dnia 18 grudnia 2002 r. sygn. akt: V Ca 1311/02). Taką wykładnię prezentowała do tej pory również KIO, wskazując, że: zmiany siwz, w tym w postaci wyjaśnień, wiążą i zamawiającego, i wykonawców, a wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wobec zastosowania się do wyjaśnień zamawiającego (wyrok KIO z 10 maja 2010 r., KIO/UZP 687/10); przekazując wyjaśnienia do siwz (również w trakcie zebrania), zamawiający nie musi wyraźnie stwierdzić, że w powyższym zakresie dokonuje ich zmiany, ponieważ wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do siwz są wiążące dla wykonawców i stanowią ze swojej istoty uzupełnienie treści siwz, które wykonawcy muszą brać pod uwagę, sporządzając ofertę (wyrok KIO z 12 maja 2010 r., KIO/UZP 729/10). Udzielając wyjaśnień, zamawiający nie musi za każdym razem pisać, że w danym zakresie modyfikuje postanowienia specyfikacji, gdyż i bez takich formuł wykonawcy i zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień (wyrok KIO z 2 czerwca 2010 r., KIO/UZP 917/10). Wydaje się zatem, że przekazanie wyjaśnień przez Zamawiającego czyni je powszechnie obowiązującymi dla wykonawców przygotowujących oferty. W świetle powyższego, niezrozumiałym jest, zdaniem odwołującego, sposób dokonania oceny oferty konsorcjum firm Usługi Leśne ATUT C. Zbigniew, Usługi Leśne Rafał B. Sydzyna całkowicie odmienny od ustalonej w trakcie postępowania zasady oceny oferty w kryterium - dysponowania potencjałem kadrowym zatrudnionym na umowę o pracę. Konsorcjum firm Usługi Leśne ATUT C. Zbigniew, Usługi Leśne Rafał B. w przedmiotowym kryterium winno uzyskać 5 pkt. Konsekwentnie wartość punktowa oferty wynosi 95 pkt. (kryterium cena - 80 pkt., kryterium dysponowanie ciągnikami do zrywki - 10 pkt., kryterium dysponowanie potencjałem kadrowym zatrudnionym na umowę o pracę - 5 pkt.). Natomiast oferta Odwołującego uzyskała (zgodnie z oceną Zamawiającego) wynik 98,45 pkt. (w tym kryterium cena - 78,45 pkt., kryterium dysponowanie ciągnikami do zrywki - 10 pkt., kryterium dysponowanie potencjałem kadrowym zatrudnionym na umowę o pracę - 10 pkt.). Reasumując za ofertę najkorzystniejszą Zamawiający winien uznać ofertę Odwołującego.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła co następuje:

W rozdziale 5 siwz Zamawiający podał, że w przypadku wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia na części 1-5, zamawiający uzna warunek za spełniony, gdy wykonawca wykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym co najmniej 6 osobami posiadającymi uprawnienia pilarza, 1 osobą, która posiada wykształcenie minimum średnie leśne jako nadzór merytoryczny i organizacyjny ze strony wykonawcy nad wykonawstwem usług. Celem potwierdzenia spełniania tego warunku wykonawcy winni złożyć wraz z ofertą Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia przy wykorzystaniu załącznika nr 4, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia (…).

W rozdziale 13 siwz Zamawiający podał, że przy wyborze oferty na każdą z części zamówienia będzie kierował się następującymi kryteriami:

1. cena – 80%,

2. dysponowanie ciągnikami do zrywki – 10 pkt,

3. dysponowanie potencjałem kadrowym zatrudnionym na umowę o pracę – 10 pkt.

W ramach kryterium dysponowanie potencjałem kadrowym zatrudnionym na umowę o pracę zamawiający opisał następujący sposób oceny:

- więcej niż 9 pilarzy i więcej niż 6 robotników na każdą część zamówienia, na którą wykonawca składa ofertę 10 pkt.

- 9 pilarzy oraz 6 robotników na każdą część zamówienia, na którą wykonawca składa ofertę 5 pkt.

Ocena punktowa miała być dokonana na podstawie danych zawartych w "wykazie osób" sporządzonym według załącznika nr 4 do SIWZ.

Na część 2 zamówienia wpłynęły dwie oferty. Oferta wybrana - Konsorcjum firm Usługi Leśne ATUT C. Zbigniew, Usługi Leśne Rafał B. uzyskała łącznie 100 pkt., w tym w kryterium cena 80 pkt, kryterium dysponowanie ciągnikami do zrywki 10 pkt, kryterium dysponowanie potencjałem kadrowym 10 pkt. Oferta odwołującego uzyskała łącznie 98,45 pkt., w tym cena 78,45 pkt, dysponowanie ciągnikami do zrywki 10 pkt., dysponowanie potencjałem kadrowym10 pkt.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, ponadto na skutek działań zamawiającego może doznać uszczerbku w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Istota sporu między stronami sprowadza się do sposobu oceny ofert w kryterium dysponowanie potencjałem kadrowym zatrudnionym na umowę o pracę i ocenie czy dla przyznania punktacji w tym kryterium dopuszczalnym było przyjęcie łącznej ilości osób wykazanych w części dotyczącej spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz w części dotyczącej kryterium oceny ofert, co w konsekwencji spowodowało przyznanie w tym kryterium 10 pkt ofercie złożonej przez Konsorcjum firm Usługi Leśne ATUT C. Zbigniew, Usługi Leśne Rafał B..

Zadaniem Izby sposób oceny ofert i przyznana przez zamawiającego punktacja w kryterium dysponowanie potencjałem kadrowym zatrudnionym na umowę o pracę jest zgodna z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącymi opisu sposobu oceny tego kryterium. Zamawiający przyjął bowiem, że w przypadku wykazania, że wykonawca zatrudniać będzie na umowę o pracę więcej niż 9 pilarzy i więcej niż 6 robotników na każdą część zamówienia, na którą wykonawca składa ofertę, przyzna tej ofercie 10 pkt. W przypadku zaś wykazania, że wykonawca zatrudniać będzie na umowę o pracę 9 pilarzy oraz 6 robotników na każdą część zamówienia, na którą wykonawca składa ofertę, przyzna ofercie 5 pkt. Sytuacja, w której wykonawca wykazał, że będzie zatrudniał na umowę o pracę mniej niż 9 pilarzy i mniej niż 6 robotników skutkowała brakiem przyznania punktów w kryterium dysponowanie potencjałem kadrowym zatrudnionym na umowę o pracę.

Z literalnego brzmienia postanowień dotyczących opisu sposobu oceny i przyznania punktacji w tym kryterium, wynika niewątpliwie, że celem uzyskania 10 pkt w kryterium dysponowanie potencjałem kadrowym zatrudnionym na umowę o pracę należało wykazać, że wykonawca zatrudniać będzie na umowę o pracę więcej niż 9 pilarzy oraz więcej niż 6 robotników. Podkreślić należy, że zamawiający nie poczynił żadnego zastrzeżenia, że osoby wykazane celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu zatrudnione na umowę o pracę nie będą czy nie mogą być wliczone do ilości osób wykazanych celem uzyskania punktacji w kryterium dysponowanie potencjałem kadrowym zatrudnionym na umowę o pracę. Zamawiający nie określił w kryterium dysponowanie potencjałem kadrowym zatrudnionym na umowę o pracę, że dodatkowa punktacja będzie przyznawana wyłącznie w przypadku wykazania określonej ilości osób ponad minimum wymagane w warunku udziału w postępowaniu. Odmienne zastrzeżenie poczynił w drugim pozacenowym kryterium oceny ofert - dysponowanie własnymi ciągnikami do zrywki, gdzie przez użycie sformułowania „więcej niż wymagane minimum” wskazał, że punktacja przyznana będzie za ilość ciągników własnych ponad ilości wymaganą w warunkach minimalnych.

Istotnie załącznik nr 4 „wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia” wprowadził rozróżnienie na warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria, ale sama forma załącznika nie może świadczyć o sposobie oceny ofert w danym kryterium, który to sposób został w sposób jasny opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Sformułowanie, jakie zamawiający zamieścił w załączniku nr 4 o treści: „bez powtarzania osób” należy, zdaniem Izby odnosić do całego wykazu i dotyczy ono zakazu powtarzania tych samych osób w przypadku składania oferty na więcej niż jedną część zamówienia. Uwagę tą można rozumieć także jako brak konieczności powtarzania osób w części załącznika nr 4 dotyczącego warunków udziału i części dotyczącej kryterium.

Odwołujący w toku rozprawy przyznał, że w zakresie sposobu oceny ofert w kryterium dysponowanie potencjałem kadrowym a także sposobu wypełnienia załącznika nr 4 zamawiający nie udzielał w toku postępowania o zamówienie publiczne żadnych pisemnych wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp. Okoliczność ta powoduje, że argumentacja odwołującego zawarta w treści odwołania dotycząca udzielonych przez zamawiającego w toku postępowania wyjaśnień i konsekwencji z tym związanych jest bezprzedmiotowa. W oparciu o wyjaśnienia stron złożone do protokołu rozprawy uznać także należy, że spotkanie z przedstawicielami Zakładów Usług Leśnych, które odbyło się w dniu 27 listopada 2013 roku nie miało charakteru zebrania wszystkich wykonawców, zwołanego w trybie art. 38 ust. 3 ustawy Pzp. Niezależnie do charakteru spotkania, jakie odbyło się w Nadleśnictwie Staszów, wskazać należy, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że w jego toku zamawiający udzielał wiążących wyjaśnień dotyczących sposobu oceny w kryterium dysponowanie potencjałem kadrowym czy sposobu wypełnienia załącznika nr 4. Okoliczność ta z całą pewnością nie wynika ze złożonego przez odwołującego wydruku prezentacji, jaka została przedstawiona w toku spotkania dnia 17 listopada 2013 roku. Przeciwnie, z notatki z dnia 28 listopada 2013 roku sporządzonej przez zamawiającego, załączonej do odpowiedzi na odwołanie wynika, że w toku spotkania kwestia dotycząca sposobu wypełnienia załącznika nr 4 oraz oceny ofert w kryterium dysponowanie potencjałem kadrowym, nie była poruszana.

Izba uznała także, że powoływanie się przez odwołującego na odmienne rozumienie przez zamawiającego sposobu oceny ofert w kryterium dysponowanie potencjałem kadrowym w prowadzonych w latach ubiegłych postępowaniach na usługi leśne pozostaje bez znaczenia dla oceny prawidłowości przyznanej punktacji w analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne.

Reasumując, skoro wykonawca Konsorcjum firm Usługi Leśne ATUT C. Zbigniew, Usługi Leśne Rafał B. wykazał w załączniku nr 4, że będzie zatrudniał na umowę o pracę 10 pilarzy, 1 osobę posiadającą wykształcenie średnie leśne jako nadzór merytoryczny i organizacyjny oraz 7 robotników leśnych, to tym samym potwierdził zarówno spełnienie warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale 5 siwz jaki i spełnienie niezbędnych wymagań celem uzyskania 10 pkt w kryterium dysponowanie potencjałem kadrowym zatrudnionym na umowę na pracę.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O K.ztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów K.ztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).