Treść orzeczenia
Sygn. akt KIO 2576/13
Wyrok
z dnia 18 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: GPW Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, K……. D………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MINERO” K……… D………., w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy Huta Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Orzeka
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: GPW Dystrybucja Sp. z o.o., K……… D prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MINERO” K…… D…………. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: GPW Dystrybucja Sp. z o.o., K……… D……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MINERO” K………. D………… na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. kwotę 3 701,83 zł (słownie: trzy tysiące siedemset jeden złotych osiemdziesiąt trzy grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Uzasadnienie
Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy S.A. – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawy strzemion dwujarzmowych do Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. w okresie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
W dniu 4 listopada 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: GPW Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, K D………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MINERO” K………. D wnieśli odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy Huta Łabędy S.A. mimo iż wykonawca ten nie wniósł wadium na pełen okres związania ofertą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91b ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z 11 października 2013 r. Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o wyrażenie zgody na przedłużenie o 60 dni terminu związania ofertą. Jednocześnie zobowiązał wykonawców do przedłużenia okresu ważności wadium lub wniesienia nowego wadium obejmującego cały okres związania ofertą.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 8 SIWZ, wadium musi obejmować okres związania ofertą. Termin związania ofertą został określony na 60 dni, przy czym termin składania ofert upływał w dniu 20 sierpnia 2013 r., co oznacza, iż pierwotny termin związana ofertą w postępowaniu, upływał w dniu 19 października 2013 roku. Wskutek wniesionego odwołania termin związania ofertą uległ zawieszeniu na czas od 16 września do 7 października 2013 r.
Według informacji przedstawionych przez Odwołującego, wadium wniesione przez wykonawcę Hutę Łabędy S.A. przed złożeniem oferty w formie gwarancji bankowej obowiązywało do 21 października 2013 r. Pismem z dnia 14 października 2013 roku (doręczonym w dniu 17 października 2013 roku) wykonawca Huta Łabędy S.A. złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni przedłużając jednocześnie okres ważności wadium do dnia 21 grudnia 2013 roku (aneks nr 1 do gwarancji KLG217869IN13).
W ocenie Odwołującego, przedłużenie okresu ważności wadium wyłącznie do dnia 21 grudnia 2013 r. było wadliwe, bowiem okres związania ofertą po jego przedłużeniu o 60 dni obowiązywał do dnia 9 stycznia 2014 roku. Tym samym od dnia 22 października 2013 r. wykonawca Huta Łabędy S.A. nie legitymował się skutecznie wniesionym wadium na cały okres związania ofertą.
Zdaniem Odwołującego, pismo wykonawcy z 25 października 2013 r., do którego załączony został aneks nr 2 z dnia 23 października 2013 r. do gwarancji bankowej przedłużający ważność wadium do dnia 31 stycznia 2014 r. należy uznać za spóźnione i tym samym bez wpływu na obowiązek Zamawiającego wykluczenia wykonawcy. Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej: Czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna. (wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 63/12)
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− wykluczenia wykonawcy Huta Łabędy S.A. z postępowania, odrzucenia oferty tego wykonawcy Huta Łabędy S.A.,
− unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, − unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej - w przypadku gdyby do czasu rozpatrzenia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą aukcja została przeprowadzona,
− powtórzenia czynności badania i oceny oferty.
W dniu 7 listopada 2013 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Huta Łabędy S.A.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 11 SIWZ, termin składania ofert upływał 20 sierpnia 2013 r. Termin związania ofertą został określony na 60 dni (pkt 9 SIWZ). Przystępujący przed upływem terminu składania ofert wniósł wadium w formie gwarancji bankowej (nr KLG17869IN13 z dnia 8 sierpnia 2013 r.). ważnej do dnia 21 października 2013 r.
W toku postępowania przetargowego, dniu 16 września 2013 r. wykonawca Huta Łabędy S.A. wniósł do odwołanie, które zostało rozstrzygnięte wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2213/13). Zatem w dniach od 16 września 2013 r. do 7 października 2013 r. - stosownie do 182 ust. 6 ustawy Pzp - nie biegł termin związania ofertą. W związku z tym termin związania ofertą, po uwzględnieniu jego zawieszenia wynikającego z wniesienia odwołania, upływał 9 listopada 2013 r.
W dniu 11 października 2013 r. Zamawiający, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, zwrócił się do Przystępującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Zamawiający poinformował, że w przypadku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wykonawca, zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązany jest do przedłużenia okresu ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący, pismem z dnia 14 października 2013 r. (doręczonym Zamawiającemu 17 października 2013 r.) oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni i przedłuża na ten okres termin ważności wadium. Do oświadczenia Przystępujący załączył Aneks nr 1 do gwarancji nr KLG17869IN13 z dnia 8 sierpnia 2013 r., przedłużający termin ważności gwarancji do dnia 21 grudnia 2013 r.
Następnie, pismem z 24 października 2013 r. (doręczonym Zamawiającemu 25 października 2013 r.) Przystępujący ponownie oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni i przedłuża okres ważności wadium, przekazując Zamawiającemu Aneks nr 2 do gwarancji nr KLG17869IN13 z dnia 8 sierpnia 2013 r., przedłużający termin ważności gwarancji do 31 stycznia 2014 r.
W ocenie Izby, w opisanym powyżej stanie faktycznym nie zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Zdaniem Odwołującego wypełnienie dyspozycji tego przepisu polegało na niewniesieniu wadium na przedłużony okres związania ofertą. Teza ta nie ma jednak oparcia w stanie faktycznym.
Przystępujący wniósł wadium na przedłużony okres związania ofert (gwarancja wadialna jest ważna do dnia 31 stycznia 2014 r., zatem jej ważność kończy się po upływie terminu związania ofertą), a czynność ta nastąpiła przed dniem, w którym rozpoczął swój bieg przedłużony termin związania ofertą. Oferta Przystępującego pozostawała więc nieprzerwanie zabezpieczona wadium, w każdym dniu związania ofertą.
Bez znaczenia dla oceny prawidłowości wniesienia wadium jest fakt, że Przystępujący w dniu 17 października 2013 r. przedłużył termin ważności gwarancji na czas krótszy niż przedłużony termin związania ofertą, a następnie, w dniu 25 października 2013 r. dokonał kolejnego przedłużenia ważności gwarancji na cały dodatkowy okres związania ofertą. Obie te czynności nastąpiły przed zakończenie pierwotnego i rozpoczęciem biegu przedłużonego terminu związania ofertą.
Brak jest podstaw do uznania, że sposób przedłużenia ważności wadium naruszał art. 85 ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Należy jednak podkreślić, że przepis ten powinien być interpretowany przez pryzmat celu, któremu służy, a celem tym jest zapewnienie ciągłości zabezpieczenia oferty, a tym samym umożliwienie realizacji roszczeń zamawiającego w przypadkach określonych przepisem art. 46 ust. 4a oraz 5 ustawy Pzp.
Literalne rozumienie pojęcia „jednoczesności”, wyrażające się w przyjęciu konieczności dokonania przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia ważności wadium dokładnie w tym samym momencie, byłoby przejawem niczym nieuzasadnionego formalizmu i rygoryzmu, w żaden sposób nie służącemu celowi postępowania i zabezpieczeniu interesów zamawiających. Pogląd taki prezentowany jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13, w którym Izba stwierdziła, że nie sposób wykluczać wykonawcy, który zabezpieczył swoją ofertę prawidłowym wadium przez cały okres trwania postępowania, w tym zabezpieczeniu nie wystąpiła przerwa, a także który dokonywał przedłużenia terminu związania ofertą tak, że istniała ciągłość zarówno wadium jak i oświadczenia o związaniu ofertą.
Należy więc przyjąć, że dla zrealizowania dyspozycji art. 85 ust. 4 ustawy Pzp wystarczające jest, aby przedłużenie ważności wadium nastąpiło w terminie pozwalającym na zachowanie ciągłości zabezpieczenia oferty, co w analizowanym stanie faktycznym miało miejsce.
Z powyższych względów, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazujący na zaniechanie wykluczenia Odwołującego z postępowania należy uznać za bezzasadny.
W związku z powyższym orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).