descriptionTreść orzeczenia

Sygn. akt KIO 233/16

Wyrok

z dnia 4 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Rafał Komoń

Orzeka

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Centrum Onkologii – Instytutowi im. Marii Skłodowskiej-Curie w Warszawie Oddział w Gliwicach – modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez określenie warunków równoważności dotyczących produktów opisanych w załączniku nr 2a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wykreślenie, w załączniku nr 2b do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wartości pH buforów.

2. W pozostałym zakresie żądania odwołania oddala.

3. Kosztami postępowania obciąża Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w Warszawie Oddział w Gliwicach i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Roche Diagnostic Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego – Centrum Onkologii – Instytutu im. Marii Skłodowskiej-Curie w Warszawie Oddział w Gliwicach – na rzecz Roche Diagnostic Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Uzasadnienie

Zamawiający - Centrum Onkologii - Instytut im. Marii Skłodowskiej Curie w Warszawie Oddział w Gliwicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywne dostawy odczynników wraz z dzierżawą aparatury do barwień IHC dla Centrum Onkologii Instytutu im. Marii Skłodowskiej-Curie.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, Nr 2164), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniu 22 lutego 2016 roku wykonawca Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) zarzucając zamawiającemu sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i preferencje określonych rozwiązań technicznych (także poprzez użycie nazw handlowych), charakterystycznych dla konkretnych wyrobów, czym uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty, w wyniku czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 - 3 ustawy P.z.p. Odwołujący podniósł, że wskutek naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty), a tym samym odwołujący został narażony na szkodę. Interes odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w s.i.w.z., zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji, na zasadzie art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p., odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania stosownej zmiany ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący podniósł, że jest wiodącym dostawcą nowoczesnych rozwiązań medycznych w zakresie diagnostyki laboratoryjnej. W szczególności posiada w ofercie odczynniki i aparaturę do barwień IHC, będąc drugim obok firmy Dako, producentem tego rodzaju asortymentu. Po zapoznaniu się z opisem przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu odwołujący stwierdził, że został on przygotowany wyłącznie pod wyroby firmy Dako, uniemożliwiając innym wykonawcom (a w praktyce odwołującemu) złożenie oferty na własny asortyment, o analogicznym przeznaczeniu. Zamawiający nie tylko bowiem posłużył się w opisie przedmiotu zamówienia cechami właściwymi dla produktów Dako, ale w stosunku do niektórych pozycji wprost użył nazwy handlowej Dako. Dopuścił co prawda składanie ofert równoważnych, jednak to przyzwolenie ma charakter czysto pozorny i niczego nie zmienia w ogólnej ocenie sprawy. Odwołujący wskazał następujące pozycje s.i.w.z., które w jego przekonaniu mają dyskryminujący charakter:

1) pkt IV.8.1 s.i.w.z. - Moduły do bezksylenowego odparafinowania preparatów i odkrywania antygenów w buforach o różnych pH, odpowiednio dla oferowanych przeciwciał. W ocenie odwołującego, osobny moduł do odparafinowania wskazuje na konkretnego dostawcę. Tylko jedna firma na rynku - Dako - posiada takie urządzenie. Pozostałe aparaty są w pełni automatyczne. Przy czym firma Dako posiada również aparat w pełni zautomatyzowany, ponieważ stosowanie modułów zewnętrznych znacząco wydłuża czas otrzymania wybarwionego preparatu. Nie ma wiec żadnych powodów aby wprowadzać tego rodzaju ograniczenie technologiczne do opisu przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt IV.8,1 s.i.w.z. i nadanie mu brzmienia:

Możliwość bezksylenowego odparafinowania preparatów i odsłaniania antygenów w buforach o pH odpowiednim dla oferowanych przeciwciał, na pokładzie aparatu bądź w osobnym module.

2) pkt 1V.8.2.1 s.i.w.z. - aparaty muszą pracować w systemie otwartym umożliwiającym zastosowanie odczynników różnych producentów, zarówno przeciwciał swoistych, jak i systemów wizualizacyjnych z możliwością tworzenia własnych protokołów barwienia. Odwołujący wskazał, że na rynku nie występują aparaty pracujące na wszystkich dostępnych systemach wizualizacyjnych: np. systemów wizualizacyjnych Roche nie można używać w aparatach Dako i odwrotnie.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia z SIWZ ww. pkt.

3) pkt IV.8.2.5 tiret 6 s.i.w.z. - oprogramowanie aparatów musi umożliwiać regulacje ilości nakrapianych odczynników.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający wskazał w tym punkcie o zmiennej ilości odczynników, natomiast w załączniku nr 2b do s.i.w.z. w pkt. 1 przewiduje, że „W przypadku aparatów z regulowaną objętością reagentów nakrapianych na szkiełko wymagana objętość na 1 test wynosi 300pl"

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia z s.i.w.z. ww. pkt. IV.8.2.5 tiret 6 s.i.w.z.

4) Załącznik nr 2A s.i.w.z. - Musi nadawać się do barwienia zarówno w aparatach barwiących, jak i ręcznego w temperaturze pokojowej

Załącznik nr 2B do s.i.w.z. pkt 1 - Do barwienia automatycznego i ręcznego, w temperaturze pokojowej bez konieczności stosowania ciemni

Odwołujący stwierdził, że przedmiot zamówienia dotyczy dzierżawy automatycznego systemu do barwień IHC wraz z dostawą odczynników. Używanie odczynników przeznaczonych do metod automatycznych w metodach manualnych jest obarczone olbrzymim błędem nawet w przypadku stosowania tych samych protokołów. Każdych odczynników dedykowanych do aparatu można teoretycznie użyć w metodzie manualnej z zastrzeżeniem, że jest to działanie niezgodne z instrukcją ich użycia, a zamawiający robi to na własną odpowiedzialność i ryzyko. Takie ich użycie może skutkować błędami, które bezpośrednio mogą skutkować błędną diagnozą i narazić zamawiającego na konsekwencje. Zamawiający powinien wydzielić do osobnego pakietu odczynniki i badania, które zamierza wykonywać manualnie, a nie umieszczać ich w pakiecie na automatyczny system do barwień. Jeśli intencją zamawiającego było zabezpieczenie możliwości wykonywania badań metodą manualną w przypadku awarii aparatu, zamawiający powinien zabezpieczyć się na taką okoliczność innymi zapisami (np. zapewnienie wykonania badań w innym ośrodku na własny koszt lub koszt wykonawcy, czy zapewnienie aparatu zastępczego w przypadku awarii trwającej dłużej niż 3 dni.).

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia z s.i.w.z. ww. punktów.

5) Załącznik nr 2A do s.i.w.z. - podane klony wskazują na konkretnego dostawcę - Dako.

W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dopuszczenia klonów wskazanych przeciwciał. Ewentualnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu, aby opisał sposób oceny ofert równoważnych tak, aby również inne wyroby niż Dako zostały dopuszczone do postępowania, w szczególności wskazane przez siebie klony przeciwciał.

6) Załącznik nr 2B do s.i.w.z. pkt. 2-4 - wskazanie na jednego dostawcę. pH buforów może się różnić u różnych producentów,

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zmawiającemu wykreślenia z s.i.w.z. wartości pH buforów.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółowe stanowisko zamawiającego zawarte jest w protokole posiedzenia i rozprawy z dnia 3 marca 2016 roku.

Izba ustaliła, co następuje

Zakwestionowane przez odwołującego postanowienia s.i.w.z. mają taką treść, jaką przytoczył odwołujący w odwołaniu. Wskazane postanowienie s.i.w.z., w zakresie ich brzmienia, nie są pomiędzy stronami sporne.

Zamawiający w pkt. IV s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 3 wskazał:

Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu braku wskazania warunków równoważności klonów opisanych w załączniku nr 2A do s.i.w.z. oraz w zakresie wskazania buforów pH zawartych w załączniku nr 2B do s.i.w.z. pkt 2-4.

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.

Uwzględniając wskazane wyżej zarzuty odwołania Izba wskazuje, iż - co do zasady - opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów i pochodzenia, jest zakazane, co wynika wprost z treści art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. Zakaz ten doznaje jednak ograniczenia w sytuacji, gdy konieczność posłużenia się owymi znakami czy patentami jest uzasadniona specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne".

Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p., musi mieć na względzie, że samo wskazanie przez niego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów "lub równoważne" jest niewystarczające. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO/UZP 254/08 wskazała, że "dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych, nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia równoważność, ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równowartości ofert (...). Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wyrób za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuścić ofertę do oceny bądź ją odrzucić jako niezgodną z treścią SIWZ". Należy przy tym podkreślić, iż zamawiający, który nie określi w specyfikacji warunków równoważności, nie będzie mógł odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. oferty, która w jego ocenie owej równoważności nie spełnia.

Odnosząc się do nakazania zamawiającemu wykreślenia wartości pH buforów, Izba wskazuje, że zamawiający nie wykazał zasadności wymogów wartości pH wskazanej w s.i.w.z.

Izba nie uwzględniła pozostałych zarzutów odwołania. Podkreślenia wymaga, że zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, kierował się własnymi określonymi potrzebami. Specyficzna działalność zamawiającego uzasadnia konieczność prowadzenia przez niego badań w sposób, jaki uzna on za stosowny i skuteczny. Zamawiający wykazał przez Izbą, iż przeprowadza badania uzasadniające nabycie opisanego sprzętu.

Uwzględnienie odwołania w tym zakresie oznaczałoby zabranie zamawiającemu niezbędnego narzędzia diagnostycznego, pozbawiając go jednocześnie w znacznej mierze możliwości realizacji celów, dla których został on powołany.

Sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na rzeczywiste potrzeby zamawiającego.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p.). Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia, bez uzasadnionej przyczyny, chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Utrudnianiem uczciwej konkurencji będzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, a wystarczy tylko, że użyte w tym opisie cechy i parametry zostaną określone tak, aby mógł je spełnić tylko określony wykonawca.

A zatem, realizacja obowiązku zawartego w art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. oznacza dla zamawiającego konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Taki pogląd został wyrażony między innymi przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 stycznia 2004 roku sygn. akt VI ACa 965/11. Jednakże, pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji, zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza osiągnąć.

Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem zapewnienia konkurencji jest w takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których uniemożliwia się z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.