descriptionTreść orzeczenia

Sygn. akt KIO/2115/10

Wyrok

z dnia 12 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Katarzyna Prowadzisz

Katarzyna Ronikier-Dolańska

Protokolant: Wioleta Paczkowska

Orzeka

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku, 19-300 Ełk, ul. Suwalska 64 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez PER AARSLEFF POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 131,

2) dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku, 19-300 Ełk, ul. Suwalska 64 na rzecz PER AARSLEFF POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 131, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Uzasadnienie

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Przebudowę kolektorów sanitarnych wschodniej części miasta Ełk”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 sierpnia 2010 r., nr 2010/S 149-230880.

Pismem z dnia 24 września 2010 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie) Zamawiający poinformował wykonawcę PER AARSLEFF POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy TECO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „TECO”, jako najkorzystniejszej.

W dniu 29 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 29 września 2010 r.) wobec czynności:

1. wyboru oferty wykonawcy TECO jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;

2. zaniechania wykluczenia wykonawcy TECO na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jako wykonawcy, który nie złożył w terminie składania ofert wadium w formie wskazanej przez Zamawiającego, a tym samym odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp;

3. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TECO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 ustawy Pzp.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o:

1. uchylenie decyzji o wyborze oferty wykonawcy

TECO jako najkorzystniejszej,

2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,

3. wykluczenie wykonawcy TECO, a tym samym odrzucenie jego oferty,

4. odrzucenie oferty wykonawcy TECO,

5. zwrot kosztów postępowania według spisu złożonego na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż.:

1. gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez wykonawcę TECO nie spełnia warunków wskazanych przez Zamawiającego w treści SIWZ i określonych w ustawie Pzp.

Zakres złożonej gwarancji jest niezgodny z przepisem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, dlatego też należy uznać, iż wykonawca TECO nie wniósł wadium, co winno skutkować jego wykluczeniem, a w konsekwencji odrzuceniem oferty tego wykonawcy;

2. Zamawiający określił wymagania dotyczące rękawa uszczelniającego, określając iż wymagany jest moduł sprężystości krótkoterminowy nie mniejszy niż 2100 MPa.

Natomiast wykonawca TECO, udzielając wyjaśnień, wskazał parametr dla rękawa „POLTEC 3 moduł sprężystości E przy zginaniu > 1800 MPa. Parametr ten jest zbyt niski w stosunku do wymagań Zamawiającego określonych w STWiOR, tj. mniejszy niż wymagane 2100 MPa.

W dniu 30 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował wykonawcę TECO o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania oraz wezwał wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 2 października 2010 r. (pismem z dnia 1 października 2010 r.) wykonawca TECO przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut dotyczący niewniesienia wadium potwierdził się.

Izba ustaliła, iż wykonawca TECO w załączeniu do oferty, na potwierdzenie wniesienia wadium, złożył Ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr 02GG10/0079/10/0023 z dnia 8 września 2010 r. wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group Oddział Wrocław, w treści której m.in. wskazano zobowiązanego, beneficjenta gwarancji, postępowanie, którego ono dotyczy poprzez wskazanie jego nazwy oraz określono kwotę, do zapłacenia której nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązuje się gwarant „w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. wraz z późniejszymi zmianami, tj.:

1. Zobowiązany, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,

2. Zobowiązany, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

3. Zobowiązany, którego oferta została wybrana w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie,

4. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego, którego oferta została wybrana”.

W ocenie Odwołującego przedmiotowy dokument nie został prawidłowo wystawiony.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje

Istotnie – jak słusznie podniósł Odwołujący – gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez wykonawcę TECO nie zabezpiecza w pełni roszczeń Zamawiającego. Kwestionowana gwarancja nie obejmuje bowiem wszystkich przypadków, w których zgodnie a treścią art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium. O powyższym nie może przesądzać – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – wyłącznie ogólne odwołanie się do przepisów ustawy Pzp, jak również sformułowanie „co najmniej jednego z przypadków”, które – zdaniem Izby - nie oznacza, iż jest to jedynie wyliczenie przykładowe. Z treści złożonej przez wykonawcę TECO gwarancji ubezpieczeniowej (pkt 1) jednoznacznie bowiem wynika, że zarówno sformułowanie „co najmniej jednego z przypadków”, jak i „tj.” wskazuje na to, iż zapłata z tytułu zatrzymania wadium nastąpi „w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych (…), tj.”, a więc odnosi się jedynie do przypadków enumeratywnie wyliczonych w treści gwarancji pkt 1 ppkt 1-4. Nie obejmuje więc przypadków, które nie zostały w niej wymienione. Niemożliwym jest więc wskazanie w żądaniu zapłaty, kierowanego zgodnie z punktem 5 ppkt 5 przedmiotowej gwarancji, przypadku określonego w treści tej gwarancji, stanowiącego podstawę roszczenia Zamawiającego. Tak więc Zamawiający – w myśl przedłożonej gwarancji – nie mógłby wystąpić z roszczeniem o zapłatę określonej kwoty tytułem zatrzymania wadium na skutek zaistnienia okoliczności niewymienionych w treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej. Nadto Izba stwierdziła, iż pismo ubezpieczyciela z dnia 30 września 2010 r. nie może sanować błędnej gwarancji ubezpieczeniowej, a tym bardziej zmieniać warunków przedłożonej wraz z ofertą gwarancji, a w przedmiotowym piśmie poprzez użycie sformułowania „zobowiązał się w przypadku zaistnienia jednego z przypadków utraty wadium określonych w art. 46 ust. 4a i art. 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych do wypłaty sumy gwarancyjnej na rzecz Zamawiającego”, ubezpieczyciel niewątpliwie to uczynił. Tym samym Izba uznała, iż przedmiotowy zarzut potwierdził się.

Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z treścią SIWZ potwierdził się.

Izba ustaliła, co jest bezspornym pomiędzy Stronami, iż Zamawiający w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR), stanowiącej załącznik do SIWZ wyspecyfikował wymagania dotyczące rękawa uszczelniającego, wskazując iż wymagany jest moduł sprężystości krótkoterminowy nie mniejszy niż 2100 MPa.

Wykonawca TECO, w odpowiedzi na pismo Zamawiającego wzywające do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, przedłożył m.in. Opis techniczny surowców i materiałów używanych w technologii POLTEC®, w treści którego wskazał dane techniczne dla rękawa POLTEC®, w tym „moduł sprężystości E przy zginaniu > 1800 MPA”.

Zdaniem Odwołującego powyższe oznacza, iż parametr ten jest zbyt niski w stosunku do wymaganego przez Zamawiającego w STWiOR.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje

Bezspornym jest, iż Zamawiający wymagał aby dla rękawa uszczelniającego kwestionowany parametr był nie mniejszy niż 2100 MPa. Bezspornym jest także, iż poza ogólnym oświadczeniem dotyczącym zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami przedstawionymi w specyfikacji, a zawartym w Formularzu oferty Zamawiający nie wymagał przedłożenia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnienie wymogów określonych w STWiOR. Tym niemniej stwierdzić należy, iż faktycznie z treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę TECO jednoznacznie wynika, iż dla oferowanego przez niego rękawa POLTEC® parametr modułu sprężystości E przy zginaniu wynosi „> 1800 MPa”, podczas gdy Zamawiający wymagał aby wynosił on nie mniej niż 2100 MPa. Izba nie podziela w tym względzie stanowiska Zamawiającego, który podnosił, iż przedłożony wraz z wyjaśnieniami z dnia 17 września 2010 r. Opis techniczny surowców i materiałów używanych w technologii POLTEC® jest jedynie informacją ogólną dotyczącą produktów zastosowanych do produkcji rękawa POLTEC®. Zamawiający, co prawda w piśmie wzywającym do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, prosił o dostarczenie m.in. „specyfikacji materiałowej przedmiotu oferty ze szczegółowym opisem technicznym lub kartami katalogowymi zawierającymi parametry techniczne i hydrauliczne: konstrukcji rękawa wypełniającego; elementów konstrukcji i materiałów przeznaczonych do przebudowy studni kanalizacyjnych oraz rur, komór i armatury związanej z przewiertem sterowanym pod rzeką Ełk”, jednak informacje te miały dotyczyć rękawa, stanowiącego przedmiot oferty, a nie jakiegokolwiek rękawa. Tak więc wskazany w ww. piśmie przez wykonawcę TECO rękaw POLTEC® nie posiada parametrów wymaganych przez Zamawiającego w STWiOR. Wobec powyższego rodzi się pytanie czy w tym konkretnym stanie faktycznym należało dokonać oceny spełnienia wymagań oferowanych produktów także w oparciu o udzielone przez wykonawcę TECO wyjaśnienia. Zdaniem Izby w przypadku ujawnienia się okoliczności wskazujących na sprzeczność oferty danego wykonawcy z treścią SIWZ, co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym, nawet jeżeli informacje te wynikają z dokumentacji danego postępowania (w tym wszelkich dokumentów składanych w postępowaniu przez wykonawców) to jednak ujawniona sprzeczność winna skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy.

Tym samym zarzut ten należy uznać za zasadny.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumenty złożone przez Strony do akt sprawy, uznając przedłożone dokumenty za stanowiska Strony je składającej.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i ograniczając je do wysokości 3.600,00 zł.