descriptionTreść orzeczenia

Sygn. akt KIO 190/14

Wyrok

z dnia 17 lutego 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Paweł Nowosielski

Orzeka

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne oraz nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Spółkę Energetyczną ’’Jastrzębie’’ S.A., ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie - Zdrój i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S.A., SGS Polska Sp. z o.o., Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Spółki Energetycznej ’’Jastrzębie’’ S.A., ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie - Zdrój na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S.A., SGS Polska Sp. z o.o., Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Uzasadnienie

Zamawiający - Spółka Energetyczna Jastrzębie S.A. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w procesie realizacji inwestycji pn. Budowa kogeneracyjnego bloku fluidalnego CFB o mocy zainstalowanej brutto około 75 MWe w EC „Zofiówka” w SEJ S.A. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 września 2013 roku pod poz. 2013/S 179-309857. W dniu 3 lutego 2014 roku odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego obejmujące: unieważnienie postępowania przetargowego, badanie i ocenę ofert oraz wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że oferta z ceną najkorzystniejszą przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy oferta odwołującego, który bezpodstawnie został wykluczony z udziału w postępowaniu, nie przewyższa tej kwoty;

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez niewłaściwe jego zastosowanie i wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wykluczenia uznanie oferty odwołującego za odrzuconą, podczas gdy odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i wykazał to w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,

2. uznanie, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu,

3. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. W uzasadnieniu odwołania wskazał, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nastąpiło w wyniku tego, że zamawiający wykluczył odwołującego oraz konsorcjum Tractebel z udziału w postępowaniu i za najkorzystniejszą uznał ofertę Energopomiar Sp. z o.o., której cena przekraczała kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wskazał, że w przypadku przywrócenia jego oferty do udziału w postępowaniu odpada przesłanka unieważnienia postępowania.

Nie zgadzając się z decyzją zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, wskazał, że wyniku uzupełnienia wykazu osób dla następujących funkcji: Projektant o specjalności konstrukcyjno-budowlanej (J……… K……….), Projektant o specjalności architektonicznej (J…….. K……), Projektant o specjalności instalacyjnej (D…….. S………), Projektant o specjalności elektrycznej (A……. S…….) i Projektant o specjalności AKPiA (Leszek Foryś), podał czas trwania doświadczenia niezbędny do ustalenia czy osoba ta spełnia wymagania zamawiającego.

W odniesieniu do każdej z wymienionych osób podał następujące doświadczenie: „Od 01.2008 - obecnie: Projekt budowlany 2x850 MW OPOLE, technologia węglowa”. Ponadto w wykazie wskazano dodatkowe doświadczenie, ale już bez wskazywania dat wykonania, gdyż w ocenie Odwołującego już pierwsza pozycja doświadczenia wykazywała spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Podniósł, że przyjmując nawet, iż rozpoczęcie projektowania - przy najbardziej negatywnym stanowisku względem odwołującego - nastąpiło w dniu 31.01.2008r., to wymagany 5-letni okres doświadczenia mijał w dniu 31.01.2013r. Wykaz potwierdzał spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień sporządzenia tj. 22.10.2013r. i jak wskazano w wykazie projektowanie w dalszym ciągu trwało. Tym samym wobec każdej ze wskazanych osób wykazano ponad 5-letnie doświadczenie w projektowaniu w zakresie posiadanych uprawnień. Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia i w konsekwencji bezpodstawnie odrzucił jego ofertę.

Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na uwadze stanowiska stron zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

Do upływu terminu składania ofert oferty złożyło 4 wykonawców, którzy zaoferowali wykonanie zamówienia za następujące ceny:

1. konsorcjum Tractebel Engineering S.A. oraz OTIS IP Sp. z o.o. - 3.297.999 zł,

2. konsorcjum ECM Group Polska S.A. oraz SGS Polska Sp. z o.o - 4.177.080 zł,

3. Zakłady Pomiarowo - Badawcze Energetyki Energopomiar Sp. z o.o. - 9.821.550 zł,

4. ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o. - 16.986.300 zł.

Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2013 roku (Sygn. akt KIO 2666/13, KIO 2670/13), Izba uwzględniła odwołania wniesione przez Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S. A. oraz SGS Polska Sp. z o.o. i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności oceny ofert oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający w dniu 8 stycznia 2014 roku wezwał, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisanego w rozdziale VII pkt 2.3 w zakresie informacji o doświadczeniu specjalistów wskazanych w wykazie, w sposób określony w uzasadnieniu orzeczenia - (…) „poprzez przedstawienie „Wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” zawierającego opis doświadczenia zawodowego poszczególnych osób wymienionych w wykazie: 1. Z………. W……… - inspektor nadzoru budowlanego o specjalności konstrukcyjno – budowlanej, 2. K…….. K……….. - inspektor nadzoru budowlanego o specjalności architektonicznej, 3. A…….. P………. - inspektor nadzoru budowlanego o specjalności instalacyjnej, 4. M………. S………. - inspektor nadzoru budowlanego o specjalności elektrycznej, 5. M…….. O………. - inspektor nadzoru budowlanego o specjalności telekomunikacyjnej, 6. J…….. K.….. - projektant o specjalności konstrukcyjno - budowlanej, 7. J…….. K………. - projektant o specjalności architektonicznej, 8. D……. S……… - projektant o specjalności instalacyjnej, 9. A…….. S………… - projektant o specjalności elektrycznej, 10 L……… F………. - projektant o specjalności AKPiA.

W dniu 16 stycznia 2014 roku odwołujący złożył uzupełniony wykaz, w którym wskazał na doświadczenie w kolumnie 5 odnośnie projektantów w poszczególnych branżach: „od 01.2008 – obecnie: Projekt budowlany 2X850 MW Opole, technologia węglowa” oraz „Projekt wykonawczy 50MW elektrownia Bielsko Biała obiekt oddany do eksploatacji 08.2013”, „Projekt zabudowy turbozespołu TZ-12, Elektrociepłownia Żerań, Vattenfall, Polska”, „Projekt zabudowy turbozespołów TZ- 9 i TZ -10, Elektrociepłownia Siekierki, Vattenfall, Polska”.

W dniu 23 stycznia 2014 roku zamawiający poinformował o wynikach ponownej oceny ofert i wykluczeniu z udziału w postępowaniu: konsorcjum Tractebel Engineering S.A. oraz OTIS IP Sp. z o.o. oraz konsorcjum ECM Group Polska S.A. i SGS Polska Sp. z o.o. (odwołującego) a także o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta Zakładów Pomiarowo - Badawczych Energetyki Energopomiar Sp. z o.o. przewyższa kwotę, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu zamawiający podniósł, że w odniesieniu do projektantów: J.……. K…… (specjalność konstrukcyjnobudowlana), J…….. K……….. ( specjalność architektoniczna), D………. S (specjalność instalacyjna), A………. S………. (specjalność elektryczna), L……… F (specjalność AKPiA) „wykonawca nie wpisując czasu trwania poszczególnych doświadczeń, uniemożliwił zamawiającemu potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę wymogu posiadania co najmniej 5 lat doświadczenia (..)”

W oparciu o treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba ustaliła także, że zgodnie z rozdziałem VII SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków), w celu wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wymagane było wykazanie dysponowania następującymi osobami, posiadającymi określone przez Zamawiającego doświadczenie i kwalifikacje: Kierownik Projektu, Zastępca Kierownika Projektu, Inspektor nadzoru budowlanego o specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Inspektor nadzoru budowlanego o specjalności instalacyjnej, Inspektor nadzoru budowlanego o specjalności instalacyjnej elektrycznej, Inspektor nadzoru budowlanego o specjalności telekomunikacyjnej, Projektant o specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Projektant o specjalności architektonicznej, Projektant o specjalności instalacyjnej, Projektant o specjalności elektrycznej, Projektant o specjalności AKPiA (Aparatura Kontrolno-Pomiarowa i Automatyki).

Celem potwierdzenia spełniania warunku wykonawcy, zgodnie z rozdziałem VIII SIWZ, zobowiązani byli złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu przedmiotu zamówienia, według załącznika nr 5 do SIWZ wraz z podaniem: funkcji, imienia i nazwiska, wykształcenia, posiadania uprawnień, zakresu i specjalności oraz numeru uprawnień (jeżeli dotyczy), opisu doświadczenia zawodowego w zakresie spełnienia wymagań określonych w sekcji III.2.3 pkt II Ogłoszenia o zamówieniu (SIWZ Rozdział VII pkt 2.2), znajomości języka angielskiego, podstawy dysponowania.

W rozdziale VII pkt 2.2 SIWZ, zamawiający wskazał na następujące wymagania dotyczące osób przewidzianych do wykonywania zamówienia:

„Projektant o specjalności konstrukcyjno-budowlanej: ma aktualne uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno -budowlanej bez ograniczeń, posiada co najmniej 5 lat doświadczenia w projektowaniu w zakresie uprawnień wymienionych powyżej." „Projektant o specjalności architektonicznej: ma aktualne uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, posiada co najmniej 5 lat doświadczenia w projektowaniu w zakresie uprawnień wymienionych powyżej."

„Projektant o specjalności instalacyjnej: ma aktualne uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności sieci, instalacje i urządzenia cieplne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne, wentylacji i klimatyzacji bez ograniczeń, - posiada co najmniej 5 lat doświadczenia w projektowaniu w zakresie uprawnień wymienionych powyżej."

„Projektant o specjalności AKPiA (Aparatura Kontrolno- Pomiarowa i Automatyka): - ma co najmniej 5 letnie doświadczenie w projektowaniu systemów AKPiA w energetyce zawodowej. (...)"

„Ponadto wszystkie osoby wymienione w pkt c) - I) powyżej muszą wykazać się posiadaniem doświadczenia w swoim obszarze kompetencji przy realizacji co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie bloku energetycznego opalanego paliwem stałym o mocy co najmniej 50 MWe brutto w elektrowni lub elektrociepłowni, przekazanego do eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.".

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto na skutek działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.

Niespornym między stronami jest, że osoby przewidziane do pełnienia funkcji projektantów w specjalnościach: konstrukcyjno- budowlanej, architektonicznej, instalacyjnej, elektrycznej oraz AKPiA winny posiadać co najmniej 5 - letnie doświadczenie w projektowaniu w zakresie przysługujących im uprawnień.

Kwestią sporną między stronami jest ocena czy podane w uzupełnionym wykazie osób doświadczenie projektantów, w którym podano okres realizacji „od 01.2008- obecnie: Projekt budowlany 2x850 MW OPOLE, technologia węglowa” potwierdza spełnienie wymogu co najmniej 5 lat doświadczenia.

W ocenie Izby, odwołujący w sposób nie budzący wątpliwości wykazał, że osoby wskazane do pełnienia funkcji projektantów w poszczególnych branżach: J……… K……, J…… K……….., D……… S………., A…….. S………, L………. F………. posiadają co najmniej 5 letnie doświadczenie w projektowaniu w zakresie uprawnień określonych w warunku udziału w postępowaniu.

Nie znajduje uzasadnienia stanowisko zamawiającego, który stwierdził w toku rozprawy, że obowiązkiem wykonawców było podanie w wykazie osób precyzyjnie dat realizacji zlecenia w formule data, miesiąc rok. Wymóg ten nie wynika zarówno z regulacji ustawowych jak również z treści postanowień samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Brak podstaw, aby stwierdzić, że przez określenie okresu realizacji „od 01.2008 - obecnie” wykonawca „uniemożliwił zamawiającemu potwierdzenie spełniania przez wykonawcę” wymogu co najmniej 5 lat doświadczenia. Izba w pełni podziela stanowisko odwołującego, że nawet gdyby przyjąć, że rozpoczęcie prac projektowych nastąpiło 31.01.2008 roku to wymagany okres 5 - letniego doświadczenia upływał dnia 31.01.2013 roku. Mając na uwadze powyższe oraz to, że termin składania ofert upływał dnia 22.10. 2013 roku należy stanowczo stwierdzić, że wskazani w wykazie osób projektanci posiadają ponad 5 - letnie doświadczenie w projektowaniu.

Na marginesie Izba wskazuje, że jeśli zamawiający miał, jak twierdzi, wątpliwości co do oceny czy podany w ten sposób okres trwania zlecenia potwierdza posiadanie co najmniej 5 - letniego doświadczenia w projektowaniu, mógł w toku oceny ofert, skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 4 i zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia treści złożonego oświadczenia, czego nie uczynił.

W konsekwencji uznania, że niezasadnym jest wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu, koniecznym jest również unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z uwagi na to, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, jaką zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. Niewątpliwie oferta odwołującego, opiewająca na kwotę 4 177 000 zł. mieści się w przeznaczonych na realizację zamówienia środkach finansowych.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).