descriptionTreść orzeczenia

Sygn. akt KIO 1402/12

Wyrok

z dnia 17 lipca 2012r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paulina Nowicka

Orzeka

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów na rzecz Świętokrzyskiego Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Trawińskiego 3, 25-734 Kielce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Uzasadnienie

I. Świętokrzyskie Centrum Onkologii (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na „Rozbudowę Oddziału Onkohematologicznego w Świętokrzyskim Centrum Onkologii w Kielcach”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE Publicznych z dnia 2 marca 2012 r., poz. 2011/S 43-069824 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 6 lipca 2012 r. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel SA (dalej: Odwołujący) wniosło odwołanie, w którym zakwestionowało prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciło Zamawiającemu naruszenie:

1/ art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych - przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy badaniu i ocenie ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu;

2/ art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy SKANSKA SA - która nie spełnia wymogów Zamawiającego określonych w SIWZ i wyjaśnień do niej, w związku z czym winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych;

3/ art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 82 ust. 3 Prawa zamówień publicznych - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SKANSKA SA, której treść nie odpowiada treści SIWZ;

4/ art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych - przez uznanie, że stwierdzona niezgodność oferty złożonej przez wykonawcę SKANSKA SA z SIWZ - ma charakter omyłki możliwej do poprawienia w trybie przewidzianym z tym przepisie;

5/ art. 93 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych - przez zaniechanie unieważnienia postępowania z powodu niezłożenia żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, a także 6/ art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych - polegające na zaniechaniu unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne z tego powodu, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W konsekwencji Odwołujący wnosił o:

1/ uwzględnienie odwołania;

2/ unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na nieuprawnionym jego zdaniem dokonaniu poprawienia omyłek w ofercie SKANSKA SA - na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych;

3/ unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

4/ nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

5/ nakazanie odrzucenia oferty SKANSKA SA jako niezgodnej z treścią SIWZ i unieważnienia postępowania w trybie art. 91 ust. 1 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych względnie

6/ nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt.7 Prawa zamówień publicznych - gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia i mającą kluczowy wpływ na wynik postępowania wadą, uniemożliwiająca zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

Według Odwołującego Zamawiający wadliwie zaniechał czynności polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy SKANSKA SA, jako niezgodnej z treścią SIWZ. Oferta ta zawierała niedopuszczalną zmianę jednostek przedmiarowych i jest niezgodna z treścią odpowiedzi Zamawiającego w następujących przypadkach:

1/ zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 12 - Zamawiający wymagał, by w przedmiarze robót instalacje teletechniczne, pozycja 1.2.2.1. ujęto 237 sztuk, natomiast w ofercie - SKANSKA SA - wpisano 196 sztuk; ,

2/w poz. Kosztorysu dział Instalacja przyzywowa Flamenco lub równoważna w poz. 1.6.1.6 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 52 uprzedził wszystkich wykonawców, że zmienia się ilość z przedmiaru robót inst.teletech. w poz. 1.6.1.6 na 100 m, a tymczasem kosztorys Wykonawcy SKANSKA SA zawiera w tej pozycji ilość 50m.

W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności uzasadniały odrzucenie oferty Przystępującego, jako niezgodnej z SIWZ, a nie do jej poprawienia. Zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego było wadliwe również zdaniem Odwołującego z tego powodu, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia UNIMEX CLIMATIC, która zawierała analogiczne uchybienia.

W konsekwencji, po odrzuceniu oferty SKANSKA, Zamawiający zdaniem Odwołującego powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 – ponieważ w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wywodził, że postępowanie obarczone jest wadą, skutkującą jego unieważnieniem w związku z art. 93 ust. 1 pkt. 7 Prawa zamówień publicznych, ponieważ wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący powyższą wadę postępowania upatrywał w tym, że „Zamawiający już na etapie wyjaśniania SIWZ dokonywał zmiany jej zapisów, wprowadzając coraz to nowe postanowienia, które ostatecznie doprowadziły do sytuacji, że żaden z uczestniczących w tym postępowaniu wykonawców nie mógł im sprostać z przyczyn obiektywnych za wyjątkiem oferty złożonej przez SKANSKA SA” (wskazywał na obowiązek dołączenia do oferty certyfikatów zgodności z normą DIN 196/4, która według Odwołującego w Polsce nie obowiązuje).

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiła SKANSKA SA, której oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych w odniesieniu do całości odwołania, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Izba na podstawie dokumentacji niniejszego postępowania i dokumentacji postępowania sygn. akt KIO 1184/12 ustaliła i zważyła co następuje:

Przystępujący wskazywał na przesłankę odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 pkt.5 Prawa zamówień publicznych, ponieważ odwołanie miałoby dotyczyć czynności, którą Zamawiający dokonał zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej tj. KIO 1184/12.

Jednak Izba stwierdziła, że niniejsze odwołanie kwestionujące wybór oferty Przystępującego nie dotyczy okoliczności, które były przedmiotem rozpoznania przez Izbę w sprawie sygn. akt KIO 1184/12, bowiem w postępowaniu tym SKANSKA wnosiła o odrzucenie ofert innych wykonawców z powodu niezgodności z wymogiem SIWZ odnoszącym się do wyłącznie do wymogu załączenia do oferty określonych dokumentów, podniesione tamże zarzuty nie dotyczyły w żaden sposób podstaw odrzucenia oferty SKANSKA, podniesionych w rozpatrywanym obecnie odwołaniu.

Zarzut opierający się na wyjaśnieniach Zamawiającego zawartych w odpowiedziach na pytania zadane przez wykonawców wobec treści SIWZ, którego konsekwencją miałoby być unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, w ocenie składu orzekającego, został zgłoszony po terminie. Termin ten biegł od dnia udzielenia wyjaśnień; skoro wyjaśnienia nie zostały zakwestionowane, stały się obowiązujące. Niezależnie od powyższego, zgodność ofert z SIWZ pod kątem załączenia certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu z normą DIN była przedmiotem rozpoznania w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 1184/12, gdzie Odwołującym była SKANSKA SA [wskazywała ona wówczas na konieczność odrzucenia ofert, do których nie załączono certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu z normą DIN – jako że Zamawiający wymagał zastosowania central klimatyzacyjnych obsługujących instalacje dla pomieszczeń o wysokich wymaganiach czystości, które muszą posiadać atest higieniczny PZH oraz muszą posiadać certyfikat potwierdzający zgodność produktu z DIN 1946/4 (lub równoważną) wydany przez jednostkę notyfikowana, a kopię atestu i kopię certyfikatu należało dołączyć do oferty].

Odwołujący składający odwołanie w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1184/12 (nie zgłosił skutecznego przystąpienia), dlatego obecnie nie może kwestionować ustaleń poczynionych przez Izbę w poprzedniej sprawie. Oferta Odwołującego została odrzucona w związku z wykonaniem orzeczenia sygn. akt KIO 1184/12. Jest to okoliczność bezsporna; Odwołujący nie złożył odwołania na odrzucenie własnej oferty.

W konsekwencji w ocenie Izby Odwołujący bezsprzecznie utracił status wykonawcy w postępowaniu – obecnie, nie podważając podstaw odrzucenia własnej oferty, nie ma prawa kwestionować dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia ani nie może ponieść szkody w wyniku działań Zamawiającego – zatem nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

Niezależnie od powyższych ustaleń, Izba zauważa, że Odwołujący w odwołaniu kwestionował wybór oferty droższej od złożonej przez niego oraz wnosił o unieważnienie postępowania – już powyższe okoliczności budzą wątpliwości co do możliwości posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania.

Wydaje się, że Odwołujący wnosząc odwołanie, w szczególności podnosząc argumentację co do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych zmierzał do nadania postępowaniu odwoławczemu charakteru kontroli zgodności całości czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia z przepisami prawa (oprócz opisanych wyżej zarzutów odwołania podnosił również na rozprawie nowe zarzuty). Taka kontrola w postępowaniu odwoławczym nie może mieć miejsca, bowiem Izba orzeka wyłącznie w zakresie objętych odwołaniem zarzutów (art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych) zgłoszonych w terminie, co do podnoszenia których ustalono posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia i możliwość poniesienia szkody na skutek działań Zamawiającego, naruszających przepisy Prawa zamówień publicznych.

W takiej sytuacji odwołanie podlega oddaleniu.

Odnosząc się merytorycznie do zarzutów, odwołania Izba stwierdziła, co następuje

zarzuty są nieuzasadnione.

Rzeczywiście udzielając odpowiedzi na pytania do SIWZ, Zamawiający wskazał m.in. że odrzuceniu będzie podlegała oferta, w której wykonawca m.in. samowolnie zmieni ilości przedmiarowe. Jednak wobec pozostałych postanowień SIWZ stanowczość powyższego stwierdzenia może budzić poważne wątpliwości – wynagrodzenie przewidziano jako kosztorysowe, rozliczane będzie na podstawie wykonanych obmiarów (okoliczność ta była bezsporna). Zatem w tym kontekście ilości podane w kosztorysie nie były w istocie treścią oferty (bowiem podana w kosztorysie ilość nie będzie miała wpływu na ustalenie ostatecznego wynagrodzenia) – i o ile wystąpiłyby ewentualne różnice Zamawiający mógł je poprawić, ponieważ niekonsekwencje w postanowieniach SIWZ powinno się rozstrzygać na korzyść wykonawcy.

W ofercie Przystępującego, w załączonym do niej kosztorysie, poprawienie omyłek było tym bardziej uzasadnione, że Przystępujący w dwóch pozycjach zakwestionowanych odwołaniem powołał się (w opisie tychże pozycji) na odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego, zmieniające pierwotne ilości (na stronie 122 i 126 oferty Przystępującego podano w opisach kwestionowanych pozycji ,,zgodnie z odp. na pyt. nr 12 z dnia 29 marca 2012r.” i ,,zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 52 z dnia 3 kwietnia 2012r.”). Ilości jednak pozostawiono bez zmian. W powyższych okolicznościach uprawnione jest przyjęcie, że zamiarem Przystępującego było ujęcie w kosztorysie ofertowym ilości po zmianach, co omyłkowo nie nastąpiło. Na marginesie, omyłkę tego rodzaju trudno nazwać ,,samowolną” zmianą ilości przedmiarowych (Przystępujący nie wprowadził dowolnych zmian, z własnej inicjatywy).

Izba nie dopatrzyła się również uzasadnienia dla zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który Odwołujący upatrywał w zaniechaniu odrzucenia oferty SKANSKA, wobec czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane UNIMAX sp. z o.o., CLIMATIC Sp. z o.o. Sam Odwołujący w odwołaniu przywołał ustalenia Komisji Przetargowej z dnia 28 maja 2012r., podnosząc iż oferta tego ostatniego wykonawcy została uznana za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ponieważ w kosztorysie ofertowym - instalacje teletechniczne - stwierdzono niezgodność z treścią SIWZ tj. z przedmiarem robót przy uwzględnieniu odpowiedzi na zadane pytania: 1/ - poz.1.2.2.6 - centrale oddymiające - uwzględniono 3 sztuki zamiast 5 / odpowiedź z dnia 29.03.2012r- pytanie nr.28;

2/ - poz.1.2.2.7 - przyciski ROP - uwzględniono 10 sztuk zamiast 16/ odpowiedź z dnia 29.03 2012r. pyt. Nr 29;

3/ - poz. 1.5.1.4 - wciąganie kabla - uwzględniono 900mb a winno być 300 mb 4/ - poz l.5.1.5 - wciąganie kabla- uwzględniono 2700 mb a winno być 600 mb 5/ dodano dodatkową pozycję - 1.5.1.6 - wciąganie kabla 4500mb;

6/ - poz.1.2.2.6- system telewizji wzgl.1 szt. A winno być 2 szt.;

7/ - nie wyceniono poz. 1.6.2.8 - podgląd obrazu szt. 1;

8/ - nie wyceniono poz. 1.6.2.9 - dekodery video szt. 1;

9/ - nie wyceniono poz. 1.6.2.10 - podgląd MonitorLCD24 - szt. 4;

10- nie wyceniono pozl.6.2.11 - konfiguracja i zarządzanie szt 4;

11/ - wyceniono dodatkowo poz. 1.7.2.7 /odpowiedź z dnia 03.04 2012r. pyt. Nr.38; 12/ - przedmiar dla instalacji przyzywowej zmieniono w stosunku do przedmiaru podanego w SIWZ/ zmiana systemu/ - nie załączono do oferty zestawienia parametrów określonych w SIWZ w zakresie równoważności dla instalacji przyzywowej.

Izba zauważa, że część w powyższej wymienionych nieścisłości rzeczywiście jest analogiczna do omyłek w pozycjach ze stron 122 i 126 oferty Przystępującego, ale część ma całkowicie odmienny charakter - mianowicie w ofercie Konsorcjum ogóle nie wyceniono niektórych pozycji przedmiarowych, a dodatkowo kosztorys dla instalacji przyzywowej zmieniono w stosunku do przedmiaru podanego w SIWZ - nie załączono do oferty zestawienia parametrów określonych w SIWZ w zakresie równoważności dla instalacji przyzywowej. Izba zastrzega, że nie ocenia prawidłowości odrzucenia tejże oferty, ale w zakresie podnoszonych zarzutów odwołania stwierdza, że rodzaj uchybień w obu ofertach był inny, dlatego Zamawiający miał prawo do odmiennego potraktowania obu wykonawców.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. lpkt.2, art. 7 ust.3, 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy i art. 82 ust. 3, art.87 ust.2 pkt.3, art. 93ust.l pkt. L oraz art. 93 ust. l pkt. 7 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).