descriptionTreść orzeczenia

Sygn. akt KIO 1289/13

Wyrok

z dnia 12 czerwca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Rafał Komoń

Orzeka

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Metal-Holding Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) H S………, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe SIWEK H……… S…….., (3) P.P.U.H. Promet K……… G………., E……….. G………..-S……… Sp.

j., (4) KALMET S.A., (5) SUBOPOL Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Antonio Gaudiego 6, 44-109 Gliwice i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Metal-Holding Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) H……… S……….., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe SIWEK H……… S………, (3) P.P.U.H.

Promet K……….. G……….., E……….. G………..-S…………. Sp. j., (4) KALMET S.A., (5) SUBOPOL Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Antonio Gaudiego 6, 44-109 Gliwice tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

(1) Metal-Holding Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) H……… S………., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe SIWEK H……….. S………, (3) P.P.U.H. Promet K……….. G………., E……… G………- S………. Sp. j., (4) KALMET S.A., (5) SUBOPOL Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Antonio Gaudiego 6, 44-109 Gliwice na rzecz Kompani Węglowej S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Uzasadnienie

Zamawiający: Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40 - 039 Katowice wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę rozpór stalowych do obudowy chodnikowej do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w latach 2013 i 2014”, znak sprawy: 331300168.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 kwietnia 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 074-124201.

Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, tj.:

1) Metal - Holding sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach;

2) H………… S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe „Siwek” H……….. S…………;

3) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowe Promet K G……….., E……… G………..-S………… sp. j. z siedzibą w Bestwinie;

4) KALMET S.A. z siedzibą w Gliwicach;

5) SUBOPOL sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych otrzymał (wiadomość e-mail) w dniu 21 maja 2013 r.

W tym dniu Odwołujący zapoznał się z przekazaną przez Zamawiającego informacją o wykonawcach, którzy zostaną zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej.

Z informacji tej wynikało, iż Zamawiający dokonując oceny ofert nie wykluczył O……… K….. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą O……. K Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER oraz P…….. K……… prowadząca działalność gospodarcza pod nazwą P………. K…………. INTERSTALEX, zwanych dalej: „Konsorcjum MONTER” z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji oferta złożona przez tego wykonawcę nie została odrzucona.

Nie zgadzając się z powyższą informacją Zamawiającego Odwołujący w dniu 29 maja 2013r. wniósł odwołanie dotyczące zadania (części) nr od 9 do 26 (włącznie) do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania dokonanych przez Zamawiającego.

W ramach przedmiotowego odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum MONTER, mimo iż wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert;

2. art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Konsorcjum MONTER pomimo, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania a złożona przez niego oferta odrzuceniu;

3. art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenia aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 9, 10, 11, 12, 16, 22 i 24 pomimo to, że nie wpłynęły co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu;

4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy.

Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w zakresie zadania (części) nr od 9 do 26 (włącznie);

2. unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Konsorcjum MONTER, a w konsekwencji unieważnienia aukcji elektronicznej;

3. dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert;

4. wykluczenie Konsorcjum MONTER z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę;

5. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, bez konieczności przeprowadzania aukcji elektronicznej w zakresie zadania (części) nr 9, 10, 11, 12, 16, 22 i 24;

6. powtórzenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w zakresie zadania (części) nr 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 25 i 26.

W swoim odwołaniu wskazał, że zgodnie z treścią art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp

Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, co oznacza obowiązek Zamawiającego dokonania badania i oceny ofert na etapie przed aukcją elektroniczną i od daty uzyskania informacji o wykonawcach, którzy zostaną zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej biegnie termin na wniesienie odwołania dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania i odrzucenia ofert.

Co do merytorycznej strony wniesionego odwołania Odwołujący analizując ofertę złożoną przez Konsorcjum MONTER doszedł do wniosku, iż wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a złożona przez niego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.

Tym samym, Konsorcjum nie powinno zostać zaproszone do udziału w aukcji elektronicznej, a co za tym idzie aukcja w zakresie zadania (części) nr nr 9, 10, 11, 12, 16, 22 i 24 aukcja nie odbyłaby się, zaś w zakresie zadania (części) nr 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 25 i 26 aukcja odbyłaby się przy innym składzie wykonawców.

W odwołaniu został podniesiony jeden zarzut dotyczący nie wniesienia wadium przez Konsorcjum MONTER.

Zdaniem Odwołującego ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium załączona do oferty Konsorcjum MONTER nie spełnia wymagań dotyczących wadium wnoszonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż nie określa w sposób odpowiedni Wykonawcy, którego działania mogą powodować powstanie roszczenia wypłaty kwoty gwarancji po stronie Zamawiającego.

Podniósł, że z załączonego do oferty dokumentu gwarancji wynika, iż dotyczy ona jedynie jednego z dwóch wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie, tj. O……… K………. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą O………. K Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER (w treści gwarancji określona, jako „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER O………. K……….), natomiast gwarancja nie obejmuje drugiego z podmiotów - Pauliny Koza prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P……… K……….. INTERSTALEX.

Z treści gwarancji ubezpieczeniowej załączonej do oferty Konsorcjum MONTER nie wynika – w ocenie Odwołującego, iż zabezpiecza ona ofertę złożoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - jako „Zobowiązany” w treści gwarancji wskazana została jedynie O……… K………. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą O……….. K…………. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER.

Na tym tle zauważył, że w żadnym miejscu gwarancji nie znajduje się jakakolwiek wzmianka o tym, iż Wykonawca bierze lub może brać udział w przetargu wspólnie z innymi wykonawcami.

Według Odwołującego nie można zobowiązania zaciągniętego przez gwaranta interpretować rozszerzająco, zwłaszcza w kontekście charakteru tego zobowiązania.

Zwrócił także uwagę, że z treści gwarancji wynika, że InterRisk S.A. Vienna Insurance Group, gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę kwoty 177 200 zł z tytułu zatrzymania wadium w związku z wystąpieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w Pzp w odniesieniu tylko do jednego z Członków Konsorcjum.

Z powyższego wnosił, iż w przypadku, gdy przesłanka zatrzymania wadium wystąpi w stosunku do P……….. K………. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P K………. INTERSTALEX, wówczas Zamawiający nie będzie miał możliwości zatrzymania wadium.

Zaznaczył przy tym, iż zobowiązanie wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej ma charakter abstrakcyjny tzn. gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem (w tym przypadku Wykonawcy z Zamawiającym), a treść gwarancji nie powinna być poddawana wykładni elastycznej i liberalnej.

Wskazał także, że z abstrakcyjnego charakteru gwarancji wynikają następujące zasady:

1. Treść gwarancji ubezpieczeniowej powinna być precyzyjna (formalizm i rygoryzm gwarancji);

2. Oświadczenia woli stron gwarancji należy interpretować zawężająco (ścieśniająco);

3. Zakazuje się wykładni liberalnej i elastycznej.

Argumentował także, że formalizm gwarancji powoduje brak możliwości szerszej interpretacji gwarancji niż to wynika z jej literalnego brzmienia.

Nadto wywodził, że aby gwarancja wadialna w pełni zabezpieczała interesy Zamawiającego powinna określać wszystkie sytuacje, w których gwarant zobowiązany jest do zapłaty wadium.

Według Odwołującego warunek powyższy nie jest spełniony, gdy w gwarancji wadialnej został wymieniony tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Poza tym stwierdził, że możliwość zatrzymania przez Zamawiającego wadium na podstawie przedłożonej gwarancji, wystąpiłaby wyłącznie w sytuacji gdyby pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia istniała solidarna odpowiedzialność za podpisanie umowy. Tymczasem solidarność taka nie wynika, ani z ustawy, ani z czynności prawnej (art. 369 kc). Ustawa Pzp przewiduje solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia wyłącznie w zakresie wykonania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 141 ustawy).

Wskazał przy tym, że zakresie podpisania umowy, taka solidarność nie występuje, co wynika wprost z art. 23 ustawy Pzp, w którym ustawodawca żąda, aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustanowili pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Z tego wnioskował, że gdyby solidarna odpowiedzialność za podpisanie umowy wynikała z przepisów ustawy, niepotrzebnym byłoby żądanie ustanawiania pełnomocnika do podpisania umowy, gdyż umowę taką mógłby podpisać dowolny członek konsorcjum ze skutkiem dla pozostałych.

Przekonywał, że powyższa argumentacja znajduje również potwierdzenie, w przedłożonym wraz z ofertą Konsorcjum MONTER, pełnomocnictwie dla pełnomocnika Konsorcjum – O………. K………. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą O……… K……… Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER, w którym wskazano, iż „Członkowie Konsorcjum oświadczają w przetargu pod nazwą j/w ponoszą solidarną odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia.”.

Zatem, treść gwarancji ubezpieczeniowej i wskazane w niej okoliczności zatrzymania wadium nie są – według zapatrywania Odwołującego - zupełne i nie obejmują wszystkich możliwych zdarzeń, które mogą spowodować prawo żądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej, gdyż nie dotyczą wszystkich podmiotów, które złożyły ofertę, a wniesione wadium nie zabezpiecza złożonej oferty, ponieważ oferta nie była składana przez jednego z wykonawców a przez dwóch występujących łącznie.

W swoim odwołaniu Odwołujący powołał się na rozliczne piśmiennictwo oraz judykaturę zarówno sądową, jak i Krajowej Izby Odwoławczej z zakresu zamówień publicznych odnoszące się do podniesionego przy zarzucie zagadnienia prawnego.

Ostatecznie stwierdził, że Konsorcjum MONTER nie wniosło wadium do upływu terminu składania ofert, co stanowi samodzielną przesłankę wykluczenia go z postępowania określoną w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

W dniu 3 czerwca 2013r. Konsorcjum Monter zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty Przystępującego, a w szczególności pełnomocnictwa z dnia 8 maja 2013r.i ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium nr 02GG12/0167/13/0006, jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez stronę i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

W pierwszej kolejności wymagały rozstrzygnięcia przesłanki z art.179 ust.1 ustawy Pzp zgodnie, z którymi, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba stwierdziła, że Odwołujący mimo wygranej w większości zadań taki interes w uzyskaniu zamówienia miał i częściowo mógłby ponieść uszczerbek w swoim majątku w następstwie ewentualnie istniejących naruszeń prawa spowodowanych działaniami bądź zaniechaniem Zamawiającego.

Z tego powodu Izba postanowiła otworzyć Odwołującemu drogę do dochodzenia jego praw w postępowaniu odwoławczym, uznając, że brak występują okoliczności, o których mowa w art.179 ust.1 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Podstawowym zagadnieniem wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia czy Przystępujący złożył ofertę, która nie zawierała wniesionego wadium do upływu terminu składania ofert, a zatem czy istniały podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z przedmiotowego przetargu.

Izba ustaliła, że na stronie 27 oferty Przystępującego znajduje się pełnomocnictwo z dnia 8 maja 2013r. Konsorcjum: Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Monter i Interstaltex P……… K……… na podstawie, którego zostało ustanowione pełnomocnikiem konsorcjum w przedmiotowym przetargu Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Monter reprezentowane przez O……… K……… wraz z upoważnieniem tego pełnomocnika do zaciągania zobowiązań w imieniu Konsorcjum w stosunku do Zamawiającego i innych podmiotów dot. w/w zadania i złożenia wadium przetargowego oraz składania oświadczeń i wyjaśnień.

W wykonaniu tego umocowania uprawniony podmiot Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Monter reprezentowane przez O……. K………. wydał InterRisk Towarzystwu Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie dyspozycję zlecenia wystawienia ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium nr 02GG12/0167/13/0006.

Instytucja ubezpieczeniowa w następstwie udzielonego powyżej zlecenia, mieszczącego się - zdaniem Izby - w granicach cyt. wyżej umocowania, przyjęła obowiązek gwaranta w przetargu tożsamym z tym obecnie prowadzonym i przez tego samego Zamawiającego, co zostało wyraźnie wskazane w przedmiotowej gwarancji.

Wymaga przy tym zauważenia, że przedmiotowa gwarancja została wystawiona, jako nieodwołalna i gwarantująca bezwarunkowo zapłatę przez jej wystawcę kwoty 177 200,00 zł.

Pozostały opis gwarancji, a w szczególności określone w ust.5 tej gwarancji okoliczności odnoszą się w sposób abstrakcyjny do okoliczności uruchomienia obowiązku zapłaty wadium przez Gwaranta na żądanie Beneficjenta – Zamawiającego w sytuacjach określonych w ustawie Pzp, nie obejmując swoją dyspozycją relacji pomiędzy Zamawiającym, a poszczególnymi członkami Konsorcjum.

Taka określenie obowiązków ubezpieczyciela, nieodnoszące się do poszczególnych konsorcjantów, lecz jedynie do jego relacji pomiędzy firmą ubezpieczeniową a Beneficjentem wskazuje na brak ograniczenia ochrony ubezpieczeniowej w tym zakresie.

Jednocześnie wymaga podkreślenia, że w rozdziale XVIII SIWZ - wadium Zamawiający nie postanowił, że gwarancja ma zawierać wskazanie wszystkich członków konsorcjum.

Przedłożona na rozprawie opinia prawna profesora prawa z dnia 6 czerwca 2013r.stanowi jedynie dokument prywatny, na wykazanie okoliczności prawnych, który nie wiąże Izby.

Powyższa opinia stanowi ocenę abstrakcyjną przedmiotowej sprawy i nie wskazuje konkretnego zagrożenia mogącego powstać w interesie Zamawiającego.

Nadto opinia ta nie odnosi się do sytuacji posiadania przez lidera konsorcjum najszerszego z możliwych umocowań do działania w imieniu konsorcjum, w tym również do zaciągania zobowiązań i podpisania umowy(vide: pełnomocnictwo z dnia 8 maja 2013r.).

Poza tym omawiana sytuacja faktyczno – prawna nie dotyczy „…sytuacji wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne przez(konsorcjum), gdy wymaganą gwarancję wadialną złożył jeden z konsorcjantów.”.

Zdaniem Izby nie ma żadnego znaczenia prawnego dla oceny skuteczności złożonej gwarancji, okoliczność jej złożenia przez pełnomocnika - lidera konsorcjum, działającego w imieniu i na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Inne podejście prowadziłoby nieuchronnie do wniosku, że nie jest prawnie dopuszczalne składanie ofert przez pełnomocników konsorcjum, a takie wnioskowanie należy uznać za wadliwe.

Z tych wszystkich powodów – według zapatrywania Izby – należy uznać za terminowe i skutecznie wniesione przedmiotowe wadium gwarancyjne, które w sposób dostateczny zabezpiecza interes Zamawiającego.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).